Sentencia CIVIL Nº 2518/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1076/2019 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección 28 Refuerzo

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931830

Fax: 912749985

37001420

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0016798

Recurso de Apelación 1076/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 120/2017

APELANTE:D./Dña. Celso

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON CERVIGON RUCKAUER

APELADO:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

SENTENCIA nº 2518/2021

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil veintidos.

La Sección 28 de refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 120/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid a instancia de D. Celso apelante - demandante, representado por el Procurador D. JOSE RAMON CERVIGON RUCKAUER contra BANKINTER, S.A. apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/11/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/11/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta D. Celso, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cervigón Ruckauer, contra BANKINTER, S.A., representado por la Procuradora Sra. Sampere Meneses, debo declarar y declaro la nulidad de la Cláusula Financiera Séptima apartados F), J) y K), de la escritura de Préstamo Hipotecario suscrito entre las partes el día 23.12.2004 objeto del presente procedimiento y relativa a la resolución anticipada del contrato, así como de la Cláusula Hipotecaria Séptima relativa a la cesión del contrato sin notificación previa al prestatario. Con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora de autos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución recurrida.

1.- Se recurre en apelación por la representación DON Celso la sentencia nº 319/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 69 de Madrid que estima parcialmente la demanda en que se ejercitaban acciones de nulidad del préstamo hipotecario concertado con BANKINTER S.A. en fecha 23.12.2004, en lo relativo al clausulado multidivisa, vencimiento anticipado y cesión del contrato. El motivo del recurso es la desestimación de la pretensión de nulidad del clausulado multidivisa.

2.- BANKINTER S.A. impugna la sentencia, combatiendo la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y cesión del contrato.

SEGUNDO.-Cuestión previa.

1.- Este tribunal ha venido reiterando que la nulidad de las cláusulas multidivisa ha de examinarse, principalmente, desde la perspectiva de la nulidad por vulneración de normas imperativas ( artículo 6.3 CC, artículos 5 y 7 LCGC, y artículos 60.1 y 80.1 LGDCU) y el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia del TJUE y del TS viene exigiendo para considerar que la cláusula es transparente para su contratación con consumidores.

2.- Mientras que la acción de nulidad relativa afecta al elemento del consentimiento para contratar por razón de la existencia de un vicio en el mismo, ya se trate de error, dolo, violencia o intimidación ( artículo 1265 del Código Civil), la de nulidad de condiciones generales de la contratación es una nulidad absoluta y se fundamenta en la vulneración de normas imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil). Hay grandes diferencias entre una y otra, fundamentalmente el hecho de que la primera admite la existencia de la caducidad por el transcurso de un plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil), mientras que la segunda no es susceptible de la misma.

3.- Al igual que respecto a la acción de nulidad por falta de transparencia, frente a la que no cabe la aplicación de la doctrina de los actos confirmatorios, ni resulta estimable el alegato de la inviabilidad de la acción de anulabilidad.

4.- Ello determina, en consecuencia, que haya de entrarse a conocer de la acción de nulidad absoluta ejercitada en la demanda por falta de transparencia de las cláusulas, y sólo si esta es desestimada es cuando habrá de entrarse a conocer de la acción ejercitada de nulidad por vicio en el consentimiento, y subsidiarias.

TERCERO.-Control de transparencia.

El préstamo concertado es de los denominados 'multidivisa', y que estaba vinculado a al opción de poder escoger entre diversas divisas de pago a lo largo de la vida del préstamo, de manera que se va incrementando o disminuyendo el capital del préstamo a medida en que la paridad entre la moneda del préstamo y la del pago variaba, consolidándose la deuda en la divisa al ejercer la opción.

Al respecto del control de esta cláusula han de citarse las siguientes resoluciones:

-La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 dictada en el asunto C- 312/14 a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal húngaro respecto a si las operaciones efectuadas por una entidad de crédito, consistentes en la conversión en moneda nacional de importes expresados en divisas, para el cálculo de los importes de un préstamo y de sus reeembolsos, conforme a las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden calificarse de 'servicios o de actividades de inversión' en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39 responde que la finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa.

-La sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16) declara que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.

Indica el TJUE que esta exigencia 'se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.' Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras.

Finalmente se pronuncia el TJUE sobre el momento a tener en cuenta para apreciar el desequilibrio que una cláusula abusiva causa entre los derechos y obligaciones de las partes en el apartado 58 de la sentencia de 10 de septiembre de 2017 declarando que 'debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato'.

-La sentencia 608 /2017 del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, Recurso: 2678/2015 declara a partir de la sentencia TJUE antes citada ( asunto C-186/16) que las cláusulas que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores y no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

En relación al supuesto de hecho que examina el Tribunal Supremo aprecia que 'en concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa'. Razona que tampoco informó a los demandantes de que fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio.

Concluye que las cláusulas cuestionadas 'no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos'.

-la STS de 17 de julio de 2019, que señala :

'Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.'

'8.- Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.

9.- En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual.'

- Finalmente citamos la STS de 14 de noviembre de 2019 que, refiriendo la doctrina anterior, y que igualmente resaltamos, mantiene:

'13- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre,' la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.'

CUARTO.- Examen de la prueba. Decisión de la Sala.

1.-Entrando a conocer del caso concreto objeto del recurso de apelación, puede decirse que referenciar el préstamo hipotecario a una determinada divisa extranjera no es en absoluto abusivo, pero siempre y cuando se cumplan unas determinadas condiciones de transparencia de la cláusula que el Tribunal Supremo ha expuesto de forma suficiente reiterativa en la jurisprudencia antes citada, y que esencialmente se ciñen a la constatación de que los prestatarios hayan sido suficientemente informados antes de la firma del préstamo hipotecario de la significación económica que la cláusula multidivisa suponía en el desarrollo del contrato a lo largo del prolongado plazo de amortización pactado.

2.- En lo que se refiere al perfil del actor, consumidor medio, al que no han de presumírseles conocimientos financieros que les permitieran comprender en qué consistía la cláusula multidivisa y especialmente los riesgos derivados de la misma, entre ellos el riesgo fundamental es el denominado riesgo de tipo de cambio, que supone que, bajo determinadas condiciones de revalorización sostenida de la divisa de referencia, el préstamo va a encarecerse notablemente para la prestataria, no sólo respecto de las cuotas de amortización, sino también en relación con el capital prestado, que fue lo que finalmente sucedió.

3.- En la jurisprudencia reseñada el Tribunal Supremo ha incidido de manera muy especial en este riesgo y en la necesidad de que exista una adecuada información precontractual a los prestatarios, como viene a decirse en la sentencia del Tribunal Supremo 3677/2018, de 31 de octubre que viene a decir que 'Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declaran las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank, Bank que exigen una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa'.

4.- La valoración de la prueba obrante en el presente litigio permite llegar a conclusiones distintas de las establecidas por el juzgador de instancia y sostener que la cláusula multidivisa no supera el control de transparencia que permita su viabilidad.

i) en lo que se refiere a la iniciativa de la contratación, el hecho de que partiera de la prestataria es algo irrelevante a los efectos de determinar si el banco cumplió con la obligación de informar.

ii) No consta entregado folleto informativo ni oferta vinculante.

iii) en lo que se refiere a los términos de la escritura, el propio clausulado de la escritura no tiene per se la cualidad de acreditar el cumplimiento del deber de información por parte del banco, pues se trata de cláusulas prerredactadas que no suplen el deber de información del banco si no se acredita que con la antelación suficiente los prestatarios fueron advertidos convenientemente de los riesgos de la contratación del producto, especialmente los derivados del aumento del capital, información que no se entiende suplida por la mera lectura de las cláusulas por parte del Notario que autorizó la escritura.

iv) en lo que se refiere a la cláusula de opción de cambio de divisa dicha facultad viene comprendida dentro del préstamo hipotecario, y del tenor literal de dicha cláusula no puede extraerse la conclusión probatoria de que los prestatarios eran conocedores de los riesgos derivados del producto, salvo prueba en contrario que no ha aportado la entidad apelante.

v) El documento de solicitud del préstamo y primera disposición no es expresivo de los riesgos de la operación. La redacción del último de los párrafos resulta farragoso e incomprensible, si no se explica detalladamente lo que podría implicar la amortización, y el riesgo de que el contravalor de la divisa supere el límite pactado. Por lo demás, no es más que una cláusula de exoneración de responsabilidad de la entidad bancaria, de carácter predispuesto y sin valor.

vi) por último, y en lo que hace referencia a los extractos remitidos por la entidad bancaria y a la información obrante en la página web de la entidad bancaria, efectivamente vienen a demostrar el conocimiento de los riesgos derivados de la hipoteca multidivisa, pero con posterioridad a la firma del préstamo hipotecario, por lo que son irrelevantes para el presente procedimiento, en el que lo que ha de valorarse es la existencia de una información precontractual suficiente a la prestataria sobre los riesgos derivados de la contratación de dicho producto.

6.- El Tribunal Supremo, en la sentencia del Pleno de 15 de noviembre de 2017, recurso 2678/2015 anuda a la falta de información clara y comprensible de los riesgos del producto, la consideración de abusividad del mecanismo multidivisa. Considera que las clausulas relativas a la divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no superaban el control de transparencia material por la falta de información sobre las fluctuaciones en la cotización de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución y el recalculo constante del capital prestado que supone la fluctuación de la divisa, entre otros riesgos.

7.- Declara el TS que ' la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

8.- Finalmente citamos la STS de 14 de noviembre de 2019 que, refiriendo la doctrina anterior, mantiene:

'13- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

6.- El caso presente presenta una similar exposición del mecanismo multidivisa en su clausulado, no consta tampoco una información precontractual de las consecuencias que para el patrimonio del prestatario puede ocasionar el clausulado multidivisa.

7.- El contrato de préstamo hipotecario en divisas no es fácilmente comprensible. Por el contrario, es un producto complejo que requiere de constante vigilancia por parte del prestatario a fin de evitar que la cuota mensual se incremente y obtener las ventajas de su contratación, mediante el oportuno cambio de divisas, previo conocimiento específico de la materia. De la lectura del clausulado de la escritura de préstamo tampoco es posible colegir que el cliente comprendiera el recálculo constante del capital prestado, lo que podría determinar, en algún caso, que el capital pendiente de amortizar llegara a ser incluso superior al capital prestado.

8.- Tampoco se tiene por acreditada una información verbal suficiente. La STS de 12 de enero de 2.015 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco -- cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.'

9.- La información precontractual documental no se acredita. No se prueba la entrega de una oferta vinculante, ni de folleto informativo, ni constan simulaciones de tipo alguno sobre los riesgos de fluctuación de la moneda. Tampoco se acredita que, documentalmente, se trasladase al cliente información sobre los riesgos.

10.- Y, a falta de documentación entregada en aquellos momentos, no consta que se les explicase el alto riesgo de la operación, con simulaciones de previsiones de depreciación euro/divisa e información clara del riesgo que podía suponer el que, a pesar de amortizar las cuotas hipotecarias, el cliente se encontrase con el escenario de ver que el capital adeudado se vería alarmantemente incrementado.

11.- El hecho de que, como se alega, la iniciativa de la contratación partiera de la demandante, no supone atribuirle un conocimiento específico sobre esta clase de producto, ni exonera a la entidad bancaria de proporcionar la información necesaria a los prestatarios de los riesgos que del mismo se derivan, esencialmente el riesgo de tipo de cambio. Tampoco puede deducirse dicho conocimiento de hechos posteriores como el cambio de divisa si no se prueba que concurren en el caso concreto circunstancias que determinan que el prestatario disponían de dicha información en el momento en que otorgaron el préstamo hipotecario. Así, viene a decir el Tribunal Supremo en la sentencia 158/2019, de 14 de marzo, fundamento de derecho octavo que: '11.- Tampoco el hecho de que fueran los demandantes quienes, al conocer el producto por un familiar que lo había contratado, acudieron a la entidad bancaria a solicitar información, excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida, y añade ... 12. En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso'.

12.- En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, cabe concluir que los prestatarios no fueron convenientemente informados de la significación de la cláusula multidivisa con carácter previo a la firma del préstamo hipotecario, y por tanto la cláusula es nula, aquejada de una nulidad absoluta, que no se extiende a la totalidad del préstamo hipotecario sino únicamente a los aspectos contractuales del préstamo relacionados con el clausulado multidivisa, que se tendrán por no puestos, continuándose el desenvolvimiento del préstamo hipotecario hasta la fecha de su amortización por el prestatario con la referencia al euro.

13. Se revoca en este extremo la sentencia de primera instancia, estimando el recurso de apelación y se declara la nulidad del clausulado multividisa con los efectos que se establecerán en la parte dispositiva de esta resolución.

QUINTO.- Cesión del contrato.

1.- La sentencia de instancia declara nula la cláusula que estipula que la entidad prestamista podrá ceder el crédito a un tercero, sin necesidad de notificación de la cesión a la parte prestataria. Dicha cláusula ha sido declarada nula por el tribunal de primera instancia y dicho pronunciamiento ha de ser ratificado en la alzada, por cuanto impone al prestatario consumidor una limitación de derechos que no resulta justificable, conforme establece el artículo 86.7 TRLGDCU, precepto que considera nula la imposición de cualquier renuncia o limitación de los derechos del consumidor o usuario. Asimismo, dicha cláusula priva o restringe al consumidor las facultades de compensación de créditos, incurriendo en causa de nulidad en base al artículo 86.4 TRLGDCU, y en dicho sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009.

SEXTO.- Nulidad del vencimiento anticipado.

1.- La cláusula que permite la resolución anticipada del contrato por cualquier incumplimiento, lo que incluye el impago de una sola cuota o de una prestación accesoria, es nula, y así se declara en la Sentencia apelada, compartiendo esta sala los acertados argumentos jurídicos que sustentan dicha declaración, a los que nos remitimos.

2.- Como recoge la reciente STS de 11 de septiembre de 2019, que también se pronuncia sobre los efectos de la nulidad: 'En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13), que declara:

'[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

3.- Es decir, en este caso, el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores no cumple con las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), por lo que resulta desproporcionado, considerando el importe del préstamo y la larga duración del contrato.

4.- La consecuencia no puede ser otra que su declaración de nulidad, debiendo tenerse por no puesta. El motivo se desestima y con ello la impugnación de BANKINTER S.A.

SEPTIMO.-Costas.

1.- Por aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la impugnación se imponen a BANKINTER S.A., sin expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Celso contra la sentencia nº 319/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 69 de Madrid dictándose nuevo fallo en el sentido siguiente: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de de Dña. DON Celso, procede establecer los siguientes pronunciamientos:

1º) declarar la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito con fecha 23.12.2004 por el prestario con BANKINTER S.A., en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, manteniéndose la vigencia del contrato en sus restantes cláusulas.

2º) condenar a la entidad demandada a restituir al demandante las cantidades que hubieran podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato, conforme al artículo 1303 del Código Civil y a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se abonaron y se abonen durante la vigencia del contrato, y su diferencia con lo que se hubiera debido abonar sin la aplicación de la cláusula multidivisa, conforme a las condiciones económicas establecidas en el contrato, entendiéndose el mismo referenciado al Euribor en vez del Libor, más los intereses legales y procesales que se devenguen.

Ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada'.

2.- Se desestima la impugnación de BANKINTER S.A.

3.- En relación con las costas procesales de la segunda instancia las de la impugnación se imponen a BANKINTER S.A., sin expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación'.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.