Sentencia Civil Nº 252/2003, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 163/ 2003 de 19 de Junio de 2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección 1.ª

SENTENCIA NÚMERO 252

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, diecinueve de junio de dos mil tres.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.°

163/2003, dimanante del Juicio de Menor Cuantía n.° 323/97 seguido en el Juzgado de Primera

Instancia n° 6 de Lugo (acumulados con MC. 398/97 Lugo 3 y 151/97 Lugo 1) sobre realización de

obras y otros extremos; siendo apelantes los demandados-demandantes D. Daniel , D. Millán , D.

Luis Enrique , y Doña Guadalupe , los demandados Doña Ariadna , D.

Eugenio , D. Romeo , D. Pedro Antonio y Doña Alicia , representados por el procurador Sr. Posada Veiga y asistidos del letrado Sr. Alcalde Paz y apelados la demandante-demandada Doña Verónica , representada por el procurador Sr. Martín Castañeda y asistida del letrado Sr. Fernández Pumariño y los demandados, Doña Marta , no personada y D. José Francisco Paz Rodríguez y herederos de Doña Olga , declarados en rebeldía; actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO .

PRIMERO.- Con fecha dieciocho de octubre de dos mil dos, el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando las demandas presentadas por el Procurador Sr. Martín Castañeda, en nombre y presentación de Dña. Verónica y Dña. Marta contra Dña. Ariadna , D. Luis Enrique , D. Millán , D. Daniel y Dña. Guadalupe , D. Eugenio , D. Romeo , D. Pedro Antonio , y Doña Alicia , y herederos de Dña. Olga , debo declarar y declaro: Que la pared que la casa descrita en el hecho segundo de la demanda, propiedad de la parte demandada, presenta en su lateral izquierdo, según se entra desde la calle de su situación, tiene la naturaleza de pared medianera de dicha casa y de la casa existente en la finca descrita a la partida primera del hecho primero de la demanda, ahora demolida, y que la demandante Dña. Verónica , en el concepto en que interviene, tiene derecho a edificar en las fincas descritas en el hecho primero de la demanda recibiendo las aguas de vertiente de tejado procedentes de la casa de la parte demandada, descrita en el hecho segundo de la demanda, y dándoles salida mediante la solución constructiva ya adoptada, condenando a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, e imponiéndole las costas; que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Posada Veiga en nombre y representación de D. Daniel , D. Millán . D. Luis Enrique y Dña. Guadalupe , debo condenar y condeno a los demandados a reparar los daños, desperfectos y grietas causados en la casa del hecho primero, y que se refieren en el fundamento tercero, en un 50 por ciento, cuya cuantificación económica caso de no realizarse la reparación, se determinará en ejecución de sentencia, sin hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por D. Daniel y otros, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la LEC. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera. Celebrándose la vista solicitada en esta segunda instancia, la que tuvo lugar el día trece de junio de dos mil tres a las once treinta horas, en cuyo acto las partes personadas hicieron las peticiones que constan en autos.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Consiste la contienda en las diferencias que enfrentan a los propietarios de dos edificaciones colindantes con ocasión de las obras de construcción por uno de ellos de un edificio nuevo.

La sentencia de instancia resuelve las cuestiones planteadas en las demandas acumuladas y contra tal decisión judicial se alza en apelación el propietario de la vivienda colindante a la nueva edificada, por unos motivos en cuyo análisis cumple entrar a esta Sala.

SEGUNDO.- Han quedado nítidamente concretadas las tres cuestiones polémicas que llegan a esta alzada:

a) Naturaleza jurídica de la pared que delimita ambas propiedades.

b) Chequeo de la validez jurídica de la solución constructiva elegida por la parte titular de la finca sirviente respecto a la recogida de aguas pluviales de la tinca dominante (no edificada ex novo).

c) Extensión de la indemnización procedente en concepto de reparación de daños a la finca colindante con ocasión de las obras.

TERCERO.- PARED MEDIANERA

La primera tarea a afrontar es la relativa a la conceptuación o calificación de la pared, medianera para los actores, privativa para los demandados.

La sentencia de instancia tras valorar la prueba practicada concluye el carácter medianero de la pared, y dicha opción razonable y razonada de la Juzgadora es atacada por la parte apelante.

Ante todo emplea la apelante, con habilidad, pero sin éxito su crítica en el hecho de que se apoya la sentencia en otra habida en pleito anterior entre las mismas partes, que luego fue revocada por esta Audiencia.

Ahora bien, la cita de la sentencia como un elemento más de convicción no puede erigirse en "ratio decidendi" de la sentencia que ahora nos ocupa, y no lo hace así la Juez, sino que expresa su coincidencia de criterio con aquella, tras acumular mas información, pues toda ella conduce a la misma conclusión.

A estas alturas de este largo ya contencioso, no puede desde una postura imparcial y objetiva desconocerse la medianería que conforma la situación divisoria entre las fincas. Sin desconocer que la casa 51 fue edificada antes que la 49 y que en principio la pared era privativa, la solución constructiva adoptada en su día supone una mutación del carácter de la pared, pues de lo contrario no se explicarían todos los signos de medianería que existieron pacíficamente durante largos años y cuyas huellas estas bien contrastadas:

a) La pared interior de la pared, enlucida y pintada servía de pared de habitaciones de la casa n° 49.

b) Se tapió una ventana cuyo hueco fue aprovechado como armario empotrado de la casa n° 49.

c) Había empotramiento del forjado del techo de la planta baja de la casa demolida.

d) Había igualmente engarce tanto de la pared de la fachada como en la posterior de la cada demolida.

e) Los informes periciales coincidentes de los técnicos, Sres. Arquitectos Superiores Humberto y Everardo , coinciden en idéntica catalogación.

CUARTO.- VERTIENTE DE TEJADO

El presente pleito tiene su antecedente en el interdicto planteado por los ahora demandados pidiendo y consiguiendo la paralización de las obras. Y en ese litigio se comprobó como las aguas del tejado de los demandados vertían sobre el de los aquí actores, configurándose una servidumbre de vertiente de aguas no discutida. En el momento anterior a las obras, el tejado de la dominante sobrevolaba la finca sirviente precisamente para proteger la medianera y evitar filtraciones.

Partiendo del presupuesto de la medianería y del derecho a edificar y dar mayor altura, dentro de las limitaciones urbanísticas establecidas, resultaba lógico como ya lo hizo la sentencia anterior y se encuentra ampliamente descrito en la jurisprudencia autorizar la elevación eliminando el vuelo de pizarra que obstaculizaba la misma.

A partir de aquí la cuestión es como compatibilizar ese derecho indiscutible del propietario a construir un nuevo edificio, y darle la altura posible, con el respeto a la servidumbre de aguas que venía soportando.

La solución constructiva elegida por el Arquitecto Sr. Ricardo parece la más razonable, se ha acreditado como útil, mantiene intacta la servidumbre y en nada perjudica a la demandada.

El apelante contrariamente a lo expuesto mantiene duros reparos a tal solución. Su argumento es el siguiente:

a) La pared es medianera

b) Aunque lo fuese, lo que no se puede hacer es instalar la recogida de aguas sobre la cumbrera de tal pared.

c) Tal forma de actuar constituye en términos jurídicos una servidumbre sobre una servidumbre, posibilidad prescrita en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Pues bien, partiendo del presupuesto que se deja consignado en el Fundamento anterior de la naturaleza medianera de la pared la solución constructiva no merece reproche jurídico alguno.

El régimen jurídico de la medianería, aunque ubicado bajo el título de servidumbre, constituye una peculiar forma de condominio sobre una pared que por su idiosincrasia ha de regirse siempre por la buena fe y con proscripción del abuso de derecho, principios generales de nuestro Ordenamiento Jurídico que cobran especial relevancia cuando se proyectan sobre una co-propiedad de esta clase.

Desde esa perspectiva las obras a realizar en la pared han de obedecer a una finalidad razonable y no caprichosa y/o malévola. Piénsese que el art. 577 permite la elevación de la pared, con determinadas cargas, interpretándose por una reiterada jurisprudencia que tal posibilidad ha de ejercerse sobre el total grosor de la pared y no solo sobre la mitad.

Esta elevación no disuelve la Comunidad, aunque sí la transforma. El propietario que opta por elevar adquiere el dominio privativo de la mayor altura, pero pervive como comunero el elemento que inicialmente tenía esa condición, conservando los que no elevaron las prerrogativas que les concede el art. 578 del Código.

Por tanto, ha de quedar claro que la propiedad del inmueble n° 51 conserva intacta la facultad de edificar utilizando el muro ahora elevado contribuyendo en la parte que les corresponda.

Así las cosas, el "ius variando" ejercitado por la parte actora "ex art. 587 del C. Civil" en relación con la servidumbre de desagüe, es una consecuencia inevitable de su no menos legítima opción de elevar lo medianero, habiéndose efectuado con escrupuloso respecto de lo ajeno, y sin intención de causar perjuicio.

Por ello, se adoptó la solución de canalizar las aguas provenientes del tejado colindante en un conducto ubicado sobre la medianera y luego dirigirlo por las bajantes del edifico hacia el suelo.

El informe pericial emitido por el Arquitecto D. Everardo , es bien esclarecedor a la hora de:

a) Avalar el informe coincidente del perito Sr. Humberto , y la solución así aconsejada del también arquitecto Sr. Ricardo .

b) Opinar que es la solución más aconsejable por sus garantías de estanqueidad e imperbealización.

c) Indicar que las aguas que vienen del tejado de la casa n° 51 "se recogen en un canalón horizontal que discurre por el interior de la medianera de la vivienda n° 49 y que va canalizado por medio de un armazón de PVC, el cual se recubrirá en su día con fibra de vidrio y pladur, conectado a una bajante interior..." y añade: "se entiende que las aguas pluviales se están recogiendo en la parcela correspondiente a la vivienda n° 49".

Por todo ello, si la solución constructiva aunque varíe la forma anterior por imperativo de la nueva construcción, mantiene la recogida en su propia finca, aunque se canalice horizontalmente sobre la medianera, considera la Sala un "ius variarsdi" perfectamente lícito, y que no impide que si en su día, la propiedad de la casa n° 51 quiere elevar, pueda hacerlo, pues como también dice el perito, en tal supuesto podría volverse a la primitiva configuración de la servidumbre, es decir el tejado de la casa n° 51 podría sobrevolar, entonces, sobre la 49 recogiendo éste las aguas como entonces estaban configuradas sus caídas.

Por último, hay que señalar, que la jurisprudencia y la doctrina, mantienen como se ha expresado ya, la naturaleza de peculiar copropiedad a la medianería, y por tanto, no hay servidumbre sobre servidumbre, sino solución constructiva respetuosa con los derechos de todos.

QUINTO.- INDEMNIZACIÓN

La sentencia efectúa un acertado razonamiento fundamentado en datos bien acreditados:

a) Acta Notarial de 26 de Junio de 1995, antes de iniciarse las obras donde se evidencia el abandono y deterioro de la casa colindante.

b) Informe del Arquitecto Sr. Humberto en el mismo sentido de la preexistencia de los daños.

c) Constatación de estos extremos ya en la sentencia de la Instancia del pleito precedente.

d) Imposibilidad de calcular el importe de los factores concurrentes.

Sobre tales premisas, se fija en un 50%, la cantidad que deben afrontar los demandados.

Contra este pronunciamiento se alza en apelación únicamente la parte demandada que entiende que han de soportarse en su totalidad por la actora tales daños.

No encuentra la Sala motivos acogibles en la apelación para alterar la decisión expresada en la sentencia, pues lo que han podido producir las obras nuevas es que se hagan mas perceptibles los daños preexistentes, lo que unido a la claridad de los informes periciales, e imposibilidad de agudizar la exacta cuota que en el mas estricto criterio de justicia procedería, se está en el caso de respetar el criterio imparcial y bien razonado de la Juzgadora "a quo".

SEXTO.- Las costas han de imponerse a la apelante por verse sus pretensiones totalmente rechazadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18.10.2002 del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Lugo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha, doy fe.