Sentencia Civil Nº 252/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 335/2007 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

ROLLO núm. 335/07 - K -

SENTENCIA número 252/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

En la ciudad de Valencia, a 5 de octubre de 2007.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Gaitón Redondo, el presente Rollo de Apelación número 335/07, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 137/06, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, GRUPO NOKITEL, SL, representado por la procuradora Rosario Arroyo Cabria, y de otra, como demandantes apelados, LOEWE, SA, PERFUMES LOEWE, SA, PARFUMS CHRISTIAN DIOR, SA y LVMH IBERIA, SL, representados por el procurador Emilio G. Sanz Osset.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 12 de abril de 2007 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el procurador señor Sanz Osset, en la representación que ostenta de sus mandantes LOEWE, SA, PERFUMES LOEWE, SA, PARFUMS CHRISTIAN DIOR, SA y LVMH IBERIA, SL, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

Se declara a todos los efectos pertinentes en Derecho que la comercialización por la demandada de los perfumes de las marcas LOEWE, ESENCIA DE LOEWE, AIRE DE LOEWE, SOLO DE LOEWE, para productos de la clase 3 del Nomenclator internacional, perfumería y cosmética, DIOR ADDICT, POISON, DUNE, EAU SAUVAGE, DOLCE VITA, J'ADORE y FAHRENHEIT, para productos de la clase 3 del Nomenclator internacional, perfumería y cosmética, sin ostentar la condición de distribuidor selectivo autorizado constituye un acto de violación de derechos de marca y de competencia desleal

En su virtud, se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y en particular:

Se condene a la demandada a no comercializar y, en su caso, a cesar en la comercialización de dicha mercancía, tanto en sus establecimientos abiertos al público como a través de la página web www.perfumesvalencia.com.

Se condena a la demandada a cesar en el uso de los anagramas, logotipos, nombres comerciales o material promocional de las marcas de los actores y a su retirada de la página web www.perfumesvalencia.com.

Se condena a la demandada a publicar, a su costa, la sentencia en los dos diarios de mayor difusión de España.

Se condena a la demandada a indemnizar a las actoras por el importe total de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000 euros), por los conceptos que respectivamente por infracción del derecho de marca y por competencia desleal se reseñan a la fundamentación jurídica de esta sentencia, con más los intereses legales de la misma desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.

Todo ello, con imposición a la parte demandada del pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia por el Juzgado de lo Mercantil en la que se estimaba parcialmente la demanda que, en ejercicio conjunto de las acciones por infracción de los derechos de marca y de competencia desleal, formuló la representación procesal de las entidades LOEWE SA, PERFUMES LOEWE SA, PARFUMS CHRISTIAN DIOR y LVMH IBERIA SL contra la mercantil GRUPO NOKITEL SA, interpuso recurso de apelación ésta última en base a las siguientes alegaciones: 1) Falta de legitimación activa de las entidades PERFUMES LOEWE SA y LVHM IBERIA SL respecto de la acción de competencia desleal, por no haberse acreditado en autos que dichas mercantiles sean titulares de una autorización en vigor del Tribunal de Defensa de la Competencia de distribución selectiva de los productos de las otras dos codemandantes, señalando que dicha autorización les había sido concedida a ambas por cinco años el 18 de julio de 2000 y el 29 de diciembre de 1999, respectivamente, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda (24/02/2006) la autorización estaba caducada. Añadía que tampoco se había acreditado que tales entidades fueran titulares de acuerdos de distribución de los productos al haberse aportado un contrato (doc. 7) redactado en francés en lo que se refiere a LOEWE y nada en absoluto respecto de la marca DIOR, sin que al caso pueda estarse al tenor de la caja del producto acompañada como documento de la demanda al haber sido expresamente impugnado. Finalmente indica que ésta cuestión no ha sido resuelta expresamente en sentencia. 2) Error en la apreciación de la prueba al no considerar aplicable a los hechos objeto de debate el principio de agotamiento de la marca, indicando haberse impugnado expresamente el documento nº 17 de la demanda, no habiéndose acreditado que el mismo corresponda a producto suministrado por la demandada, y que no se reconoció, a lo que debía añadirse la irregular circunstancia de que el documento nº 19 -unido por cuerda floja a los autos- consistía en una caja que supuestamente debía contener productos de perfumería suministrados por la demandada, no habiendo sido abierta a lo largo del procedimiento, sin que la parte actora hubiera solicitado tal apertura. En relación con ello, estima la parte recurrente no haber practicado prueba que acredite el suministro por la demandada de un producto cuya trazabilidad haya sido alterada, siendo que, por el contrario, había acreditado la adquisición de productos a distribuidores autorizados tanto nacionales como del resto de Europa. 3) Error en la aplicación del derecho por la no estimación del principio de agotamiento de la marca, resultando no controvertido la adquisición por la demandada de productos de las actoras en distribuidores autorizados, por lo que se dan de pleno los requisitos establecidos para la apreciación de tal principio. Añade que las demandantes, tal y como se reconoció en el acto del juicio, perciben su margen total en la primera venta de sus productos a sus distribuidores, por lo que no pueden darse daños o perjuicios. 4) Error en la valoración de los daños y perjuicios supuestamente ocasionados a las demandantes, siendo que frente a la pretensión perfectamente cuantificada en el acto del juicio, el Juzgador de la Instancia ha establecido cantidades indemnizatorias que superan ampliamente lo pedido por las demandantes. Igualmente considera la falta de valoración de su dedicación a la actividad de telefonía, lo que debía tenerse en cuenta a los efectos del cómputo de sus ventas, así como la falta de prueba en relación con el porcentaje que suponen las ventas de las demandantes en el mercado de perfumería. Y 5) Inexistencia de actos de competencia desleal, pues al adquirir la demandada los productos originales en distribuidores autorizados por las actoras, en nada desmerecen la imagen y prestigio de éstas, siendo que el hecho de la reventa no es constitutivo de infracción de derechos de marca ni de competencia desleal. Termina solicitando una sentencia por la que se desestime totalmente la demanda inicial de las actuaciones.

La representación procesal de las entidades demandantes solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación, conforme a las cuales no concurría supuesto de caducidad de la autorización en atención a lo dispuesto en el Real Decreto 378/2003 ; haber quedado acreditado la condición de suministrador de las entidades respecto de las que la contraria predica la falta de legitimación activa; no concurrir el principio de agotamiento de la marca, dada las infracciones que suponen no pertenecer a la red de distribución selectiva, vender envases "tester" y la manipulación de los envases; no ser aplicable, por tanto, la normativa al efecto contenida en el artículo 36 de la LM , al concurrir el supuesto excepcional que el mismo precepto establece; haberse tenido en cuenta por el Juzgador cuantas circunstancias son de valorar para la determinación del daño moral causado por las acciones infractoras de la demandante; y, finalmente, estar plenamente acreditados los hechos determinantes de la competencia desleal por la entidad demandada.

SEGUNDO.-La Sala, examinado el contenido de las actuaciones y visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas, acepta los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen en contestación a los distintos motivos del recurso de apelación (art. 465.4 LEC ).

Como se ha indicado, las entidades demandantes ejercitaban las acciones previstas en la Ley de Marcas y en la Ley de Competencia Desleal frente a la entidad demandante, en tanto LOEWE SA era titular, entre otras, de las marcas registradas - clase 3 del Nomenclator Internacional, productos de perfumería y cosmética- "LOEWE", "ESENCIA DE LOEWE", "AIRE DE LOEWE" y "SOLO DE LOEWE", y, a su vez, la mercantil PARFUMS CHRISTIAN DIOR SA, titular de las marcas "DIOR ADDICT", "POISON", "DUNE", "EAU SAUVAGE", "DOLCE VITA", "J'ADORE" y "FAHRENHEIT"; por otra parte, se indicaba que PERFUMES LOEWE SA, participada íntegramente por LOEWE SA, llevaba a cabo la fabricación y distribución a nivel mundial de los productos de perfumería y cosmética de dicha marca, y que LVMH IBERIA SL, participada mayoritariamente por PARFUMS CHRISTIAN DIOR SA, igualmente explotaba las marcas DIOR mediante la fabricación y distribución a nivel mundial de sus productos de perfumería y cosmética. Denunciaba en su demanda que la entidad GRUPO NOKITEL SL llevaba a cabo la comercialización ilícita de perfumes de ambas marcas en un establecimiento abierto al público en la ciudad de Valencia, calle Masquefa nº 45, y a través de la página web www.perfumesvalencia.com, sin contar con el correspondiente contrato de distribución y con comisión de otras distintas ilicitudes a las que posteriormente se hará referencia.

Frente a dicha pretensión la parte demandada alegó, y ahora reitera en la alzada, la excepción de falta de legitimación activa de las mercantiles PERFUMES LOEWE SA y LVMH IBERIA SL en relación con la acción de competencia desleal, por cuanto la autorización de la distribución del Tribunal de Defensa de la Competencia había caducado, en atención a la fecha de las resoluciones que se acompañaban y a la falta de acreditación del correspondiente contrato de distribución suscrito con dichas entidades. Ciertamente, y como indica la parte recurrente, las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia que se acompañaban a la demanda (f. 114 y 143) fechadas el 18 de julio de 2000 y 29 de diciembre de 1999, concedían a aquellas la autorización singular para el contrato-tipo de distribución selectiva de los productos de perfumería de las citadas marcas en el mercado español por cinco años desde la fecha de la respectiva resolución, pero no menos cierto que lo anterior es que no resulta necesaria una posterior renovación de tal autorización singular de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, disposición legal ésta que ha supuesto un cambio radical en la Comunidad Europea y que supone la sustitución del sistema de la autorización previa por el de la auto evaluación por las empresas de sus acuerdos a la luz de los criterios del artículo 81.3 del Tratado CE . No es, por tanto, necesaria ni posible la decisión administrativa para dar validez a los acuerdos que cumplan las condiciones de exención incluidas en el citado apartado 3 del artículo 81 (Resolución TDC de 9 de junio de 2004 . Distribución Selectiva Maquinaria Jardinería). En iguales términos, las Resoluciones del TDC de 30 de junio de 2004. Distribución Cosmeparf SA (marca Rochas) y de 14 de septiembre de 2004. Cosmopolitan/Gucci, al indicar en su fundamento jurídico tercero que "tras los recientes cambios de procedimiento en la materia por la Comunidad Europea, corresponde a los participantes en un acuerdo decidir mediante auto evaluación si el mismo está amparado por un Reglamento de exención o por categorías, sin que el ordenamiento español dé cabida a la correspondiente consulta ante los órganos de Defensa de la Competencia. En este sentido, la consideración de los expedientes de autorización singular han de partir de que el solicitante estime que se trata de un acuerdo prohibido por el artículo 1 LDC , que no esté declarado exento por un Reglamento de exención por categorías y que, sin embargo, cumpla los requisitos establecidos en los artículos 3 y 4 de la misma Ley para ser objeto de autorización". Por tanto, y a los efectos de la legitimación activa de las referidas entidades, resulta totalmente inocua la fecha de caducidad de aquéllas resoluciones del TDC.

Pero, además, necesario es tener en cuenta que la legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas en los números 1º a 5º del artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal , -en los que se incluye las ejercitadas en autos- se otorga a cualquier persona que participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, conforme a lo previsto en el artículo 19 de la citada LCD . Y ello, por cuanto el artículo 1 de la citada Ley establece que la misma tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, estableciéndose a tal fin la prohibición de los actos de competencia desleal, reputándose desleal, según el artículo 5 , todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. De conformidad con tales preceptos, como señala la S. AP Pontevedra de 1 de febrero de 2001 (El Derecho 2001/4944 ), "en función de lo establecido en el art. 2 y en el Preámbulo de la repetida Ley de Competencia Desleal : "para que exista acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del art. 2 .° que el acto se "realice en el mercado" (es decir que se trate de un acto de trascendencia externa) y que se lleve acabo con "fines concurrenciales" (es decir, que el acto -según se desprende del párrafo segundo del citado artículo- tenga por finalidad- "promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o de un tercero ")". Y, pese a lo indicado por la parte recurrente en relación con la falta de aportación del contrato de distribución vigente entre las entidades litigantes (aportándose tan sólo uno de ellos en idioma francés sin traducción), resulta acreditado en autos que las entidades PERFUMES LOEWE SA y LVMH IBERIA SL participan en el mercado y sus intereses pueden resultar perjudicados o amenazados por la conducta de la demandada en tanto distribuidoras de las marcas a que se viene haciendo referencia, como así resulta del documento nº 16 de autos respecto a LOEWE, -envase de cartón del producto "SOLO LOEWE"-, en el que aparece la denominación de aquélla entidad y que, pese a lo indicado por la recurrente, no consta como impugnado en el acto de la Audiencia Previa, sin perjuicio de lo cual, en todo caso, no necesariamente estaría privado de total valor probatorio. Por otra parte, y en relación con LVMH Iberia SL, los propios actos de la parte demandada permiten estimar la presencia concurrencial en el mercado de dicha entidad codemandante en relación con los productos DIOR, pues consta al folio 311 de las actuaciones fax remitido por el GRUPO NOKITEL SL como propietaria del establecimiento "PERFUMES VALENCIA" a aquella mercantil en solicitud de los productos de la marca LVMH que éstos distribuyen en España.

Conclusión a cuanto se ha expuesto es la necesaria desestimación del primer motivo del recurso de apelación relativo a la falta de legitimación activa de las entidades PERFUMES LOEWE SA y LVMH IBERIA SL en relación con la acción de competencia desleal.

TERCERO.-Constituye segundo y tercer motivo del recurso de apelación de la mercantil GRUPO NOKITEL SL, la alegación relativa al principio del agotamiento del derecho de marca en la doble consideración de estimar error en la apreciación de la prueba por no considerar aplicable a los hechos probados tal principio y en la de no aplicar el mismo, indicando que había impugnado expresamente el documento nº 17 de la demanda -que correspondía con un envase manipulado de un producto de la marca LOEWE-, y a un tiempo la irregularidad que suponía la falta de apertura en sede del procedimiento del documento nº 19 - caja unida por cuerda floja- y que debía contener, según las alegaciones de la demandante, productos adquiridos vía Internet a la demandada. En relación con la falta de aplicación de aquel principio, alegaba que los productos de la demandada se habían adquirido de distribuidores autorizados de las demandantes, siendo que éstas en la primera venta a sus distribuidores es donde perciben el margen total de sus ventas, por lo que no cabría hablar de daños o perjuicios.

En relación a estas alegaciones ha de indicarse que, efectivamente, se impugnó en el acto de la audiencia previa el documento nº 17, consistente en un envase manipulado de un producto de la marca LOEWE, no pudiendo tenerse por acreditado su procedencia de la demandada por más que el mismo venga acompañado de documento acreditativo de entrega por mensajero - NACEX- en el que aparece como destinataria, Blanca , constando como remitente el Grupo Nokitel SL, dada la total falta de prueba que acredite que dicha entrega corresponde, efectivamente, al producto de la marca LOEWE cuyo envase de cartón se acompaña. E, igualmente, ha de admitirse la total falta de valor probatorio que, en relación con las acciones ejercitadas, ha de darse al indicado documento nº 19, en tanto el mismo no fue aperturado en sede del procedimiento -no habiendo mediado petición en tal sentido por la parte actora- careciendo tanto la parte demandada como el propio Juzgador de la Instancia de conocimiento alguno respecto de su contenido, contenido éste que tampoco aparece descrito en el Acta Notarial - f.120 y siguientes- que refleja la adquisición de determinados productos de las marcas de las demandantes a través de la página web de la demandada, pues llegado que fue el paquete el Acta se limita a indicar que se recibe por mensajero, el día 28 de julio de 2005, un sobre conteniendo una caja que, sin abrir, se procede a sellar y firmar por el Sr. Notario.

Ahora bien, existen otros elementos de prueba en los autos de los que se infiere con claridad las infracciones marcarias y de competencia desleal a que se refiere la demanda inicial de las actuaciones, cobrando especial relevancia en este sentido el propio contenido del Acta Notarial al que se viene haciendo referencia, de fecha 26 de julio de 2005, y de la que resulta tanto la venta de productos de las marcas de las demandantes a través de la página web de la demandada -extremo que éste no ha negado en el procedimiento-, pese a carecer ésta de la correspondiente autorización de distribución selectiva, como la circunstancia de que tales ventas vienen referidas no sólo a los productos específicos destinados a la venta sino también a los denominados "tester", es decir, aquellos envases cuyo uso se pone a disposición del comprador en los establecimientos autorizados y por cortesía de las marcas, con la finalidad de que aquél pueda comprobar las características de las fragancias previamente a realizar la compra, y cuya venta al público, por tal razón y como es notorio, está prohibida. A tales conclusiones probatorias no obsta, dado el contenido del principio de agotamiento del derecho de la marca, las circunstancias en que las que la parte demandada adquiera los productos de las demandantes para su posterior venta, pues de ello no resulta, per se, que se cumplan los requisitos de distribución selectiva que aquéllas exigen dadas las características de sus productos -requisitos cuyo cumplimiento necesariamente ha de ser determinados por los titulares de las marcas- y, además, la adquisición de productos que hace de terceros, según la documental obrante a los folios 381 y ss, incluye los envases "tester". De este modo, y frente al principio del agotamiento del derecho de marca que consagra el apartado 1 del artículo 36 de la LM al señalar que el derecho conferido por el registro de marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso de la misma para productos comercializados en el Espacio Económico Europeo con dicha marca por el titular o con su consentimiento, se alza en el caso de autos la excepción que contempla el mismo precepto en su apartado 2, al determinar que el apartado 1 no se aplicará cuando existan motivos legítimos que justifiquen que el titular se oponga a la comercialización ulterior de los productos.

Como indica la reciente STS de 23 de marzo de 2007 (Aranzadi, RJ 2007/2317 ), "el agotamiento de la marca consiste en la imposición al titular de la marca de un límite en la facultad de impedir a cualquier tercero que comercialice el producto distinguido con la marca, o que use la marca con fines publicitarios, sin su consentimiento, una vez que el titular haya comercializado por primera vez el producto, bien directamente o bajo su consentimiento, aunque otros autores prefieran hablar de una «delimitación de los contornos» del derecho de marca, en el sentido de que no es una limitación que opere por detracción de una facultad normalmente contenida en ese derecho, sino un límite general o conformador, por razón de la función social que a la marca, como derecho exclusivo sobre un bien inmaterial, se asigna en el sistema de economía de mercado (artículo 33.2 de la Constitución). ...el agotamiento indica la imposibilidad jurídica o la inviabilidad de invocar el derecho exclusivo en que la marca consiste una vez que el producto ha sido introducido en el mercado directamente por el propio titular o bajo su consentimiento", pero tal limitación o imposición legal al titular de la marca no es de aplicar en casos como el de autos en los que concurren motivos legítimos para ello, pudiendo traer a colación en este sentido la SAP de Zaragoza de 20 de octubre de 2003 (EDJ 2003/135951 ), que aborda la circunstancia relativa a la posibilidad de que el titular de la marca establezca la exigencia de licencia de distribuidor autorizado para la venta al público de su marca mediante un sistema de distribución selectiva, "en el que (se) selecciona por la licenciatario los distribuidores por ella autorizados al reunir los requisitos exigidos para ello para preservar debidamente la imagen de la marca", pues, añade dicha resolución, "como tiene establecido la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que recoge la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 12 de diciembre de 1996 , recaída en el asunto T-19/92..., el concepto de "propiedades" de los cosméticos de lujo... no puede quedar limitado a sus meras características materiales, sino que abarca igualmente la percepción específica que de ellos tienen los consumidores, y más concretamente su "aura de lujo", y ello en atención a las circunstancias concurrentes en los mismos, a saber, que se trata de productos sofisticados y de alta calidad, obtenidos a través de una investigación específica y utilizando materiales con un alto nivel de calidad, especialmente en lo que respecta a su presentación; que disfrutan de una "imagen de lujo" que permite distinguirlos de otros productos similares pero carentes de una imagen de este tipo y, en tercer lugar, que dicha imagen de lujo es importante para los consumidores, que conceden importancia a la posibilidad de comprar cosméticos de lujo (párrafos 114 y 115 de dicha resolución), de modo y manera que cabe sostener fundadamente que los derechos de marca recayente sobre tal clase de productos de cosmética abarca también la imagen misma de lujo de aquella, de modo que las acciones u omisiones atinentes a concretos aspectos de su comercialización que lesionan dicha imagen de lujo y prestigio de los productos marcarios, constituyen indudablemente lesión de los derechos mismos de marca".

Por tanto, de conformidad con el resultado probatorio y atendiendo a la doctrina legal y jurisprudencial que dimana del artículo 36 de la Ley de Marcas, han de ser también desestimados los motivos segundo y tercero del recurso de apelación de la entidad GRUPO NOKITEL SL, al estimar que concurren elementos de prueba suficientes de los que resulta la aplicación al caso de autos del supuesto de excepción que al principio de agotamiento del derecho de la marca que regula aquél precepto.

CUARTO.-Aún cuando el siguiente motivo del recurso de apelación viene referido al error en la valoración de los daños y perjuicios supuestamente ocasionados a las entidades demandantes referido tanto a la acción por infracción de las marcas como a la acción por competencia desleal y a continuación, no obstante, se alega como último motivo del recurso la inexistencia de actos de competencia desleal, resulta necesario alterar el orden en que han de ser examinados dichos motivos pues, ciertamente, una eventual desestimación de la acción por competencia desleal haría innecesario entrar en el examen y resolución del importe de la indemnización por razón de tal acción.

Alega la recurrente en relación con la competencia desleal, que el hecho de adquirir productos originales en distribuidores autorizados de las demandantes y revenderlos en su establecimiento no desmerece en nada la imagen y prestigio de aquéllas, siendo que el hecho de revenderlos no es constitutivo ni de infracción de los derechos de marca ni tampoco de actos de competencia desleal, ni por infracción del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ni por actos de confusión o imitación. No obstante tales alegaciones, y dando por reproducido cuanto respecto a dicha acción se indica en el fundamento séptimo de la sentencia apelada, necesario es indicar que, a tenor de las circunstancias concurrentes en autos y que han quedado descritas en los fundamentos anteriores, la mera comercialización por GRUPO NOKITEL SL de los productos de las marcas LOEWE y DIOR al margen de la red de distribución selectiva establecida por las demandantes para la venta al consumidor de sus productos, es constitutiva de diversos supuestos de competencia desleal previstos en la LCD, en concreto de actos de confusión del artículo 6 , de actos de engaño del artículo 7 y de actos de explotación de la reputación ajena del artículo 12 , pues tal venta, tanto en su establecimiento abierto al público como a través de su página web, crea el riesgo de asociación por parte del consumidor respecto de la procedencia de la prestación realizada por la demandada, induce a error sobre la naturaleza, características y distribución del producto vendido y se aprovecha indebidamente, en beneficio propio, de las ventajas de la reputación comercial adquirida por las demandantes. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, como decía esta Sala en Sentencia de 13 de enero de 1999 (R.A 1107/97 ), conforme al Preámbulo de la Ley 3/1991, de 10 de enero la competencia desleal "deja de concebirse... como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa así a ser el objeto directo de la protección. Con arreglo a la Ley, la competencia desleal se circunscribe a la concurrencia de dos requisitos: 1) que exista un comportamiento realizado en el mercado con fines concurrenciales, lo que se presumirá cuando el acto se realice objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en aquél de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2 ); y 2) que el acto lo realice cualquier sujeto que intervenga en el mercado, empresario o no, sin que se precise la relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo del acto desleal". Y añadíamos: "La característica legal fundamental para considerar desleal la conducta, a la vista del tenor literal de (los) preceptos, viene determinada por el aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno; se desplaza aquí la nota determinante de la acción desde el consumidor (como es el caso de la protección de la marca) al fabricante, por que no se trata, al calificar la conducta, de poner el acento en el engaño al consumidor, en su posible confusión, sino en el aprovechamiento del prestigio de otro en su propio beneficio ya que, al que así actúa, tiene una más fácil entrada en el mercado pues el consumidor evocará el producto del fabricante primigenio, habiendo realizado éste último el esfuerzo necesario para crear el prestigio de la marca con la inversión de personas y capital que ello supone".

QUINTO.-Configura el último motivo del recurso de apelación de la entidad demandada el error en la valoración de los daños y perjuicios supuestamente ocasionados a las demandantes, siendo que el Juzgador, en contra de la propia petición de la parte actora en las conclusiones del juicio tras la práctica de la prueba documental contable, fijó las cuantías indemnizatorias por la acción de marcas y por la acción de competencia desleal en cuantía muy superior a la solicitada.

En relación con tal motivo del recurso de apelación, y dado el contenido de las actuaciones, ha de darse la razón a la parte apelante. Efectivamente, y dada la falta de soporte documental necesario en el momento inicial del procedimiento, la demandante fijó los criterios indemnizatorios en su demanda a resultas del análisis de la contabilidad de la entidad demandada, si bien por el concepto de desprestigio de la marca y teniendo en cuenta los distintos factores concurrentes ya solicitó en ese momento la cantidad de 25.000 euros. Una vez practicada la prueba contable, y en el acto del juicio, la parte actora a tenor de las cifras de ventas de la demandada, el porcentaje que en el mercado supone las ventas de las marcas DIOR y LOEWE y el porcentaje que establece a los distribuidores autorizados en la venta de sus productos, manteniendo la cifra de 25.000 euros por daño moral causado por la infracción de las marcas, solicitó la cantidad de 1.440 Euros por las ventas correspondientes al año 2005 y 1.475 euros por las ventas de 2006, de modo tal que el importe de la indemnización solicitado por la acción marcaria ascendía a la cantidad total de 27.915 Euros; respecto de la acción por competencia desleal, y por daño moral, solicitó el 50% de las ventas comprobadas (28.800 Euros para el año 2005 y 29.510 Euros para el año 2006- calculadas éstas últimas por el sistema de incrementar las del año 2005 con el IPC del 2'7%-), lo que suponía una cantidad de 29.155 Euros. De este modo el total monto indemnizatorio solicitado era de 57.070 euros, no obstante lo cual, el Juzgador de la Instancia establece unas cuantías indemnizatorias globales de 70.000 Euros por la infracción de las marcas y de 50.000 Euros por la competencia desleal, lo que supone una cantidad total de 120.000 euros, pronunciamiento éste que necesariamente ha de ser revocado conforme a lo dispuesto en el artículo 399 de la LEC -contenido de la demanda- en relación con el principio de congruencia que consagra el artículo 218 de la misma Ley procesal.

En relación con la determinación indemnizatoria, y pese a la alegación de la parte recurrente, no consta acreditado en autos que la actividad de venta de artículos de telefonía móvil del GRUPO NOKITEL SL suponga el 70% de sus ventas y el 30% restante corresponda a la venta de artículos de perfumería, siendo que por el contrario, y a falta de prueba que desvirtúe la afirmación que en tal sentido expresó el Sr. Rafael , Legal Representante de las actoras, ha de darse por cierto el porcentaje del 8% en que se cifra el sector de ventas de los productos DIOR y LOEWE en el total mercado de perfumería. Por ello, atendiendo a las cifras de ventas que resultaron de la prueba contable -f. 381 y ss-, aplicando el porcentaje que las demandantes fijan en las ventas hechas a sus distribuidores, y según el criterio al efecto establecido en el artículo 43 de la LM relativo al precio que el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho, se estima ajustada a derecho la pretensión indemnizatoria que por las cantidades de 1.440 y 1475 Euros se solicitaron por las demandantes en el acto del juicio.

Dichos importes deberán ser incrementados, a su vez, en cuantía indemnizatoria correspondiente al daño moral que a las entidades demandantes ha causado la conducta de la entidad demandada tanto por la violación de su derecho de marcas como por la competencia desleal, -artículos 43 de LM y 18 LCD-, y que prudencial y ponderadamente se fija en la cantidad de 30.000 euros, teniéndose en cuenta para ello tanto el desprestigio que para la clientela de las actoras ha podido tener aquélla actuación como el deterioro de la imagen que ello ha supuesto para las demandantes. Así pues, el total importe indemnizatorio por todos los conceptos asciende a la cantidad de 32.915 euros, lo que supone la parcial estimación del recurso de apelación.

SEXTO.-Se mantiene el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia -artículo 394 LEC - a cuyo pago vendrá obligada la entidad demandada, al producirse una estimación íntegra de las pretensiones de la parte actora aún cuando la cuantificación de las cantidades indemnizatorias no podía quedar determinada sino tras la práctica de la pertinente prueba durante la tramitación del juicio, tal y como señala el Juzgador de la Instancia, al depender de los datos contables y facturación de la entidad GRUPO NOKITEL SL.

SÉPTIMO.-Al estimar parcialmente el recurso de apelación en la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad GRUPO NOKITEL SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 137/06, revocamos parcialmente dicha resolución, fijando en 32.915 euros la cantidad a cuyo pago viene condenada la demandada en concepto de indemnización por infracción del derecho de marca y por competencia desleal, con más los intereses legales de aquella cantidad que se devenguen desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.