Sentencia Civil Nº 252/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 147/2008 de 29 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00252/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000304

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000147 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LERMA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000092 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 252

En Burgos a veintinueve de Julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000092 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LERMA, a los que ha correspondido el Rollo 0000147 /2008, en los que aparece como parte apelante doña Constanza asistida por el Letrado D. ENRIQUE GARCIA DE VIEDMA SERRANO, y como apelado EDITORIAL PLANETA, S.A. representada por el procurador D. SIGFREDO PÉREZ IGLESIAS, y asistido por el Letrado D. JAIME JAIME MADRIGAL BORNAS, sobre reclamación cantidad. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Acuerdo: ESTIMAR LA DEMANDA, Y CONDENAR A Dª Constanza A PAGAR A EDITORIAL PLANETA SA. LA CANTIDAD DE 2.598,1 € más los intereses legales de esa cantidad. Se imponen las costas a la demanda ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 17-6-2008 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso que formula la demandada, Dª Constanza , contra la sentencia de instancia que estima la demanda planteada en su contra por la entidad Editorial Planeta SA en reclamación de la cantidad de 2.598,1 €, propugna la nulidad del contrato nº 5 de la demanda por incumplimiento de las formalidades de la Ley 26/1991 de 21 de noviembre , de contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil y, en concreto, porque no cumple los requisitos de los artículos 3.1 ( la fecha del contrato no está puesta de puño y letra de Dª Constanza ) y del 3.2 ( la referencia al derecho de revocación y requisitos para su ejercicio no está puesta inmediatamente encima del lugar reservado a la firma del consumidor, ni figura en caracteres destacados); y en consecuencia, por aplicación del artículo 4 , estima que el contrato debe considerarse nulo a instancia del consumidor.

Antes de entrar en el análisis del motivo, desde un punto de vista formal la parte actora alega que no habiéndose solicitado la nulidad contractual mediante la oportuna demanda reconvencional, a la demandada le precluyó dicha solicitud, conforme al artículo 136 y 400 de la LEC , sin que pueda invocarse en la vista del juicio verbal, siendo de aplicación el artículo 406.4 en relación al articulo 438.1.2º, ambos de la LEC .

Como admiten, entre otras las sentencias de este mismo tribunal de fecha de 28.2.2005 (nº 109/1005) y 9 de mayo de 2003 (nº 268) y la SAP de Madrid, sección 10ª de 27 .5.2002 , la nulidad prevista en el articulo 4 de la Ley 216/91 puede ser alegada en la contestación a la demanda, sin necesidad de formular reconvención. No obstante el tenor literal del citado precepto (" anulado"), nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical que el consumidor puede alegar por vía de excepción (artículo 408.2 de la LEC ).

En el presente caso, la actora no puede alegar indefensión al no habérsele conferido traslado para contestar a la referida alegación dentro del plazo para formular reconvención, ya que teniendo su origen en un juicio monitorio previo en el que la demandada había opuesto como motivo de oposición la nulidad del contrato, cuando la actora ratificó su demanda inicial hubo de defender y sostener la validez y eficacia del contrato nº 5 de la demanda al ser ya conocedora de la alegación sobre la nulidad del contrato.

SEGUNDO.- Los motivos de nulidad alegados por la demandada carecen de la suficiente entidad para decretar la nulidad del contrato nº 5 de la demanda, como propugna en su escrito de recurso.

El doc nº 5 de la demanda refleja que, con fecha 23 de marzo de 2005, la demandada adquirió la colección de la editorial Planeta denominada " Historia de la Humanidad", por un precio de 1.580 € y cuota mensual de 20 €.

El artículo 3.1 de la Ley 26/91 exige que el contrato u oferta contractual a formalizar por escrito en doble ejemplar, estén fechados, pero no que la fecha esté estampada por el propio consumidor, pudiendo hacerlo el agente que interviene en nombre de la empresa vendedora; lo que se exige inexorablemente es que, el contrato y su ejemplar, estén firmados de puño y letra por el propio consumidor.

En segundo lugar, alega la recurrente que la referencia al derecho de revocación y requisitos para su ejercicio no está puesto inmediatamente encima del lugar reservado a la firma del consumidor ni figura con caracteres destacados (artículo 3.2 de la Ley 21/91 ).

El hecho de que entre el párrafo destinado al derecho de revocación y sus requisitos y la firma del consumidor exista otro párrafo dedicado a otra información ajena a la Ley26/91, no determina la nulidad del contrato pretendida, ya que precisamente esa información ajena alude al derecho de información sobre la recogida de datos personales que impone el articulo 5 de la Ley Orgánica 5/1999 de 13 de diciembre de Protección de datos de carácter personal que, igualmente exige que consten de manera " claramente legibles" y con el consentimiento inequívoco del afectado. En todo caso, ambos párrafos están destacados en negrita, y aunque el tamaño de la letra sea pequeño, no impide su lectura para la correcta información al consumidor.

En este caso concreto, el contrato cumple los requisitos del artículo de la Ley 21/1991 : en él se hace constar de una forma clara y precisa e inmediatamente encima de la firma del comprador, la información sobre el ejercicio del derecho de revocación en el plazo de siete días desde la recepción de la mercancía, con devolución de las mercancías sin coste alguno y con reintegro de las cantidades abonadas, del que se entregó un ejemplar a la compradora , así como del preceptivo documento de revocación que la propia demandada ha aportado en el mismo acto del juicio.

Es mas, no actúa de buena fe la demandada al alegar exclusivamente la nulidad del contrato nº 5 de la demanda , de fecha 23 de marzo de 2005 por deficiente información sobre la revocación del contrato, cuando con anterioridad ya había suscrito otros cuatro contratos de la misma naturaleza con la demandante y extendidos en idéntico modelo normalizado cuya validez no impugna, a saber: doc nº 1 por el que con fecha 11 de noviembre de 2002 adquirió la obra "Patrimonio de la Humanidad" por importe de 1.355 € , por el que pagaba una cuota de 24,90 €; el nº 2 de 3 de octubre de 2003 por el que adquiere " Actualización 2003 Patrimonio" por importe de 97 € ; el doc nº 3 que con fecha 20 de marzo de 2004 por el que adquiere la colección " Naturaleza Salvaje" por un precio de 1.417 € y por el que estaba abonando una cuota de 20 € y el doc nº 4, de 29 de marzo de 2004, por el que compra "Actualización 2004 Patrimonio" por importe de 99 €.

Dentro de este motivo, la recurrente admite que el ejercicio del derecho de revocación se hizo fuera del plazo legal, como señaló la sentencia apelada que acertadamente así lo declaró a la vista del documento de entrega de la colección (albaran de fecha 7.4.2005- doc nº 7 -) y el envío por la demandada de dos fax de fecha de 21/4 y 29/4 a la actora con intención de revocar el contrato, los cuales no constan envidos con el " OK" indicativo de que fueron debidamente recibidos, lo que es importante teniendo en cuenta que fueron envidos a un numero de fax que no pertenece a la actora y según ha informado la entidad Telefónica está vacante. En todo caso, la demandada tiene a su disposición la colección adquirida, y salvo los dos fax remitidos a un número incorrecto, desde entonces, no ha expresado objeción alguna por escrito sobre la nulidad el contrato derivada de la defectuosa información relativa al ejercicio del derecho de revocación del contrato, hasta que le ha sido reclamado el precio impagado de la compra mediante la interposición de la demanda en marzo de 2007.

En consecuencia, siendo valido y eficaz el contrato nº 5 y acreditada la falta de pago de las cuotas pactadas, procedió la actora conforme a lo pactado contractualmente a declararlo vencido anticipadamente y reclamar la suma adeudada que asciende a la cantidad de 2.591,1 €, por lo que la sentencia apelada al acoger dicha demanda debe ser confirmada.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso que interpone la demandada alega falta de acción de Editorial Plantea para reclamar el vencimiento anticipado de los contratos reflejados en los doc. 1 a 4 de la demanda.

La recurrente alega que las compras de libros recogidas en los doc. nº 1 a nº 4 no las impugna ni rechaza porque fueron hechas consciente y libremente por ella, y prueba de ello es que iba abonado, primero la cuota de 24,90 € por la adquisición del doc nº 1 y, luego, la de 20 € por la del doc nº 3, cuotas que posteriormente se unificaron, pagando una única cuota por importe total de 44,90 €, a la que en el mes de mayo de 2005 se le unió la nueva cuota por importe de 20 € correspondiente a la compra del doc nº 5. Sigue diciendo, que esta última cuota fue rechazada desde la primera mensualidad , si bien la cuota de 44,90 € siguió pagándola hasta el mes de agosto de 2005, en el que la entidad actora reunifica las cuotas anteriores , en una sola cuota por importe de 64,90 €, momento a partir del cual devuelve todos recibos girados, no abonando cantidad alguna, ni por los contratos nº 1 y 3 ( cuya validez admite), ni por el nº 5 ( cuya nulidad solicita).

Como consecuencia de dicho impago, la entidad actora instó la resolución contractual anticipada de todos contratos suscritos ( nº 1 a 5 ), amparándose en la cláusula contractual que se establece en cada uno de ellos, según la cual : " En caso de producirse el impago de dos plazos, se consideraran todas las cantidades adeudadas a Editorial Planeta íntegramente vencidas y exigibles".

Y al respecto argumenta la demandada en su recurso que al derivar el impago de un acto unilateral de Editorial Planeta que unifica en una sola las tres cuotas correspondientes a distintos contratos, no solo le priva de imputar los pagos cuando se tienen varias deudas con un mismo acreedor ( artículo 1172 del C.civil ) , sino que se ha alterado unilateralmente el cumplimiento de los cuatro primeros contratos , vulnerando los artículos 1091 y 1256 del C.civil ; por ello dice que Editorial Plantea no puede reclamar el vencimiento anticipado de los contratos doc. 1 a 4 de la demanda y solo puede reclamar el pago de las cuotas vencidas, pero como no lo ha hecho así en su demanda, ni siquiera de forma subsidiaria, entiende la recurrente que no puede concederse, por lo que lo correcto procesalmente es la desestimación de la demanda.

Este motivo está condenado al fracaso por varias razones que seguidamente exponemos.

Desde un punto de vista procesal, la parte recurrente en el juicio monitorio previo a este declarativo, además de oponerse a la demanda monitoria en la que se reclamaba la cantidad de 3.496,1 € , se allanó al pago de la cantidad de 898 € correspondiente al importe de las cuotas impagadas por los contratos nº 1 a 4 (es más consignó dicha cantidad en la Cuenta de Consignaciones del JPI), lo que provocó que el juicio declarativo posterior, en lugar de tornarse en un declarativo ordinario, se tramitase por las normas del juicio verbal, sin embargo no alegó u opuso que la actora hubiese procedido indebidamente a decretar la resolución unilateral y anticipada de los contratos nº 1 a 4, ni que la cláusula resolutoria en la que se amparó fuese nula por aplicación de la legislación de consumidores, por lo que su planteamiento en el juicio verbal posterior resulta inadmisible conforme a los artículo 815 y 818 de la LEC .

No obstante, sobre la pretendida nulidad de la cláusula resolutoria antes transcrita, cabe señalar que si bien la misma se refleja en letra pequeña (el mismo tamaño que se utiliza para todo el contenido del contrato) no impide su lectura y comprensión por la concreción y claridad con la que está redactada, máxime teniendo en cuenta que el contrato mismo no puede calificarse de extenso y abigarrado, estando extendido todo él en una única página. En consecuencia, no contraviene el artículo 5.5, 7.b y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998 de 13 de abril ) que aduce la recurrente.

También, se rechaza la alegación de la recurrente de ser una cláusula abusiva, que sostiene al amparo de los artículo 10-bis de la Ley de Defensa de los consumidores y Disposición adicional primera de la Ley 7/1998 , por entender que establece una facultad a favor de Editorial Planeta , sin contraprestación alguna por parte del comprador. La facultad que dicha cláusula resolutoria reconoce a la Editorial Planeta se enmarca dentro de la facultad general de resolución de los contratos del articulo 1124 del C.civil, para el caso de las obligaciones reciprocas, cuando uno de los obligados -en este caso la demandada- no cumple las obligaciones derivadas del contrato - pago de las cuotas a las que se comprometió- .

Asimismo, señala la recurrente que la cláusula resolutoria no puede aplicarse porque el impago de los recibos de los contratos nº 1 a 4 ha sido ocasionado por el comportamiento unilateral de Editorial Planeta, al unificar en un solo recibo las cuotas de esos contratos con las correspondientes al último contrato nº 5, pese al rechazo explícito de Dª Constanza al pago de este último, como acredita su devolución bancaria.

Con independencia del acierto de la actora de girar un solo recibo unificador de las tres cuotas correspondientes a tres contratos distintos, es evidente que la demandada no ha pagado las cuotas vencidas y exigibles que se le reclamaban en la demanda monitoria por los contratos nº 1 a 4, correspondientes a las mensualidades de agosto 2005 ( en que dejo de pagar) a marzo de 2007 ( fecha de presentación de la demanda) - 20 mensualidades vencidas x 44,99 € / mes - , y por ello se allanó y las abonó en aquel momento. Por lo tanto, la resolución anticipada está validamente realizada por la actora , ya que está acreditado que pese a la reunificación " unilateral" de cuotas y pese a la buena voluntad de la demandada de abonar las cuotas correspondientes a los doc nº 1 a 4, ninguna de éstas ha abonado a su vencimiento a partir de agosto de 2005 y antes de la presentación de la demanda, ni ha hecho ofrecimiento de pago a la actora, ni consignado las que iban venciendo, mientras que ella disfrutaba de los ejemplares o colecciones de libros que le fueron debidamente entregados por la Editorial.

En consecuencia, por todo lo expuesto el motivo se desestima.

CUARTO.- El último motivo se refiere a la falta de acción para reclamar los gastos de devolución de los recibos.

Si se observa el doc. 8 de la demanda consistente en extracto de la cuenta de Editorial Planeta SA, efectivamente constan diversos apuntes en los que se cargan gastos de impago por un importe de 3,50 € y 5,61 €, sin embargo en el apunte de fecha 31/5/2006 hay una retrocesión en concepto de " abono de gastos de impago" por un total de 32,94 €. En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso, las costas procesales se imponen a la parte apelante (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Constanza , contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2007 del JPI nº 1 de Lerma en el juicio verbal 92/2007 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesal a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.