Sentencia Civil Nº 252/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 195/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 195/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: nº 698/2006

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 252 / 2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a seis de julio de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D./Dña. CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L, Torcuato Y Estefanía , representado el primero y los segundos por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y D.CARLOS

JAVIER SOBRINO CORTÉS respectivamente.

Ha sido parte apelada D. Casimiro Y D. Iván , representado el primero por la Procuradora Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA y el segundo por D. CARLOS CAIRETA RUIZ y defendido por el Letrado D. ROBERT BRELL CRESPO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L contra D. Torcuato , Dña. Estefanía , D. Casimiro y D. Iván .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

" Que estimando parcialmente la demanda presentada por CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO SL y con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por don Torcuato y doña Estefanía condeno a los demandados y actores reconvencionales a pagar en forma conjunta y solidaria a la parte actora la cantidad de mil quinientos ocho euros ( 1.508 euros ), e intereses desde la interpelación judicial ; sin expresa imposición de costas.

Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta contra don Casimiro y contra don Iván , con imposición de costas a la parte actora Torcuato y doña Estefanía .".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de junio de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandante principal CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L se interpone demanda contra Dn. Torcuato en reclamación de 19.393,68 euros en concepto de resto del precio pendiente de pago y trabajos extras efectuados como consecuencia del contrato de obra suscrito entre las partes el 31 de enero de 2005.

Por la parte demandada se formuló oposición alegando en primer lugar la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario; se alega el pago, exceptuando el importe de lo que denomina lesiones y falta de acabados en la edificación contratada y solicita la desestimación de la demanda, formulando a su vez reconvención contra la parte actora principal, solicitando en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento contractual la condena a la indemnización de 18.496,70 euros, importe de las supuestas deficiencias constructivas y del retraso en la entrega de la obra estipulado en una determinada cantidad por día.

En caso de que el reconveniente resultara condenado a pagar todo o parte de lo reclamado en la demanda principal, se propugna la compensación con el importe de la indemnización por daños y perjuicios.

Contestada la reconvención por la actora principal, se plantea en la misma sin expresamente citarla, una especie de intervención provocada, art. 14 de la LEC , para que sean introducidos como parte demandada en la reconvención de contrario el arquitecto y el arquitecto técnico de la obra, en tanto eventuales responsables o corresponsables de las deficiencias denunciadas en la obra ejecutada, solicitando la sociedad demandada en reconvención la desestimación de ésta.

Celebrada la audiencia previa se aprecia la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario planteado por el demandado principal, para que fuese ejercitada la acción de reclamación además contra su esposa también contratante y firmante del contrato; y se aprecia también la falta del debido litisconsorcio en la reconvención, para que esta se dirija también contra el arquitecto y arquitecto técnico de la obra, en lo que en realidad sería una intervención provocada a instancia del contratista demandado en reconvención, prevista en el art. 14.2 LEC , y en la Disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , bajo el epígrafe de "Solicitud de la demanda de notificación a otros agentes".

Ampliada la demanda principal en el sentido de pedir la condena solidaria a Dn. Torcuato y su esposa Dña. Estefanía ; y la demanda en reconvención en el sentido de introducir como actora en reconvención a Dña. Estefanía y como demandados revonvencionales al arquitecto Dn. Casimiro y al Arquitecto Técnico Dn. Iván , facultativos de la obra ejecutada, junto al contratista actor principal e inicial demandado reconvencional, se contestó a la reconvención por CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L solicitando el rechazo de la reconvención, o subsidiariamente se condene a ambos esposos demandados a pagar solidariamente los 19.393,68 euros solicitados en la demanda principal, sin perjuicio de subsanar "in natura" esta contratista aquellos defectos directamente imputables a la misma, o bien su compensación económica en la cuantía de 2.880,20 euros, importe en su caso a deducir de la cantidad peticionada por ella.

El Arquitecto Técnico Sr. Iván y el Arquitecto Sr. Casimiro formularon oposición solicitando la íntegra desestimación de la demanda, incidiendo en la individualización de las responsabilidades como regla general.

La Sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda principal y la demanda en reconvención, y condena a Dn. Torcuato y Dña. Estefanía a pagar solidariamente a la parte actora principal la cantidad de 1508 euros, mientras desestima la demanda reconvencional respecto de los facultativos codemandados con imposición de las costas correspondientes a los mismos a los actores en reconvención.

SEGUNDO.- Contra lo resuelto en primera instancia interpone recurso de apelación tanto CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L como Dn. Torcuato y Dña. Estefanía , cuestionando la atribución de responsabilidades que la Sentencia de primera instancia efectúa y propugnando la responsabilidad de los diferentes partícipes en el proceso edificativo que a juicio de los recurrentes la sentencia de primera instancia ha errado al no valorar adecuadamente la prueba practicada o la totalidad de la misma.

En primer lugar una necesaria labor de síntesis obliga a interpretar el contenido de la sentencia de primera instancia, de manera que si en la demanda principal se reclamaban 19.393 ,68 euros, de los cuales 15.231,68 euros corresponderían al precio adeudado una vez descontado el pago a cuenta efectuado por el demandado y los restantes 4.162 euros a trabajos extras, el órgano "a quo" considera que no hubo encargo previo, presupuesto y aceptación de los trabajos extras cuyo cobro se pretende, lo que unido al informe recabado por la propia contratista del arquitecto director de la obra y a los términos en que este se pronuncia, conducen al órgano "a quo" a no conceder el ímporte reclamado en tal concepto.

Por otra parte, considera que existen defectos constructivos imputables a la constructora demandante principal por importe de 13.723,68 euros, de manera que deduciendo de los 15.231,68 euros adeudados por los promotores comitentes en el contrato de obra, el importe de los defectos, resultan los 1508 euros a cuyo pago se condena a los promotores.

Frente a ello, los recurrentes propugnan las respectivas responsabilidades de los agentes de la edificación con las repercusiones correspondientes en las indemnizaciones recabadas atendiendo a las concretas deficiencias reconocidas y a las responsabilidades que conforme a las atribuciones de cada uno de los agentes de la edificación han de asumir en relación a las mismas.

Y es verdad que un codemandado en reconvención no puede solicitar la condena de los otros codemandados, tal y como hace la recurrente CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L., por lo que en tal sentido ya no cabría entrar en el análisis de este aspecto de su recurso, pero el contenido del otro recurso al plantear las respectivas responsabilidades individuales de los agentes de la edificación, para lo que sí están legitimados estos recurrentes, unido a la posibilidad de solicitar la contratista la no condena por la responsabilidad en determinadas deficiencias que no le corresponde asumir (lo que supone la eventual atribución de esa responsabilidad a los otros agentes de la edificación demandados), permite a la Sala entrar en el análisis de las responsabilidades individuales de cada uno de los agentes y los motivos de los recursos.

TERCERO.- En primer lugar, respecto a la reclamación de trabajos extras, ha de coincidir este Tribunal con la apreciación del órgano "a quo" en el sentido de que no se acredita que esos trabajos de escasa entidad fueran solicitados como construcción extraordinaria al margen de la obra contratada y fuera de presupuesto. De hecho no constan en ningún documento firmado por los comitentes, ni en el Libro de Obra, ni en el de Ordenes, ni en una modificación o alteración de los planos o del presupuesto, de manera que si bien los promotores pudieron solicitar puntuales modificaciones o alteraciones de lo previsto, su alcance y transcendencia era tan irrelevante en el conjunto de la obra, que no comportaba una modificación formal del Proyecto de ejecución ni una alteración de los importes presupuestados.

De ahí que la certificación del Arquitecto Director de la Obra fuese posterior a la introducción de esos supuestos "extras" que en definitiva no merecieron aprecio al procederse a la ejecución, - pues no se recabó informe previo de la dirección facultativa-, destacándolos después como cantidad adeudada ante las discrepancias y enfrentamientos surgidos y solicitando entonces la certificación de la dirección que ni siquiera había tenido conocimiento de esos mínimos cambios o instalaciones valorados en 3.890 euros más IVA, limitándose el Arquitecto a recoger lo que le presentó la contratista.

Por ello, inferir que esos "extras" se aceptaron como una ínfima licencia de la propiedad a personalizar mínimamente el proyecto, sin repercusión en el importe global presupuestado, responde a criterios de razonabilidad y es acorde con la conducta desplegada por la contratista que no pidió la suscripción de documento alguno de modificación o incremento de presupuesto a la propiedad, siendo una vez que se envenenó la relación cuando pretende convertir en obra "extra" lo que durante la ejecución vino a aceptar como incardinado en el presupuesto convenido.

CUARTO.- Respecto a la reclamación de 1.140 euros por la parte reconveniente por retraso de 19 días en la entrega de la obra, ha de estar la Sala a lo que establece el órgano "a quo" en el Fundamento Tercero de su sentencia, porque además de no proceder penalización por retraso partiendo de la fecha real de inicio de los trabajos al no haberse superado los diez meses de duración de la construcción, aún en el supuesto de que se hubiese producido ese retardo en la entrega de 19 días que como se ve no ocurrió, ello resultaría tan irrelevante en el ámbito global de la edificación que atendiendo a las circunstancias, la no apreciación de dicha sanción indemnizatoria, aún pactada, sería acorde con las previsiones del art. 1154 del Código Civil .

QUINTO.- En cuanto a las competencias de los diferentes agentes de la edificación a fin de examinar las eventuales responsabilidades individuales en las patologías o deficiencias constructivas relacionadas en la demanda a efectos de atribuir a cada agente demandado en la reconvención, constructora o contratista, arquitecto y arquitecto técnico, ha de significar este Tribunal que tras el examen de los diversos dictámenes aportados por cada una de las partes litigantes, y una vez visionado el soporte informático de la Vista en la cual se respondió a los complementos y aclaraciones de las respectivas defensas por los peritos, Sres. Oscar , Pelayo y Ramón , no compareciendo el perito del Arquitecto Técnico codemandado Sr. Iván al encontrarse de viaje en el extranjero, considera la Sala que a efectos valoratorios de los diferentes trabajos de subsanación de defectos de las patologías descritas, se considera como más ajustado y ponderado el dictamen del perito Arquitecto Sr. Ramón , fols 699 y ss. que aunque efectuado una vez reparados los defectos, los contempla de manera más objetiva y realista que el Sr. Oscar , fols. 473 y ss., el cual parece ignorar la realidad social del importe de cualquier reparación cuando tiene que llevarse a cabo, asignando valoraciones irreales, desproporcionadas en la realidad de día a día o negando la realidad del defecto cuando realmente existe, en una clara actitud de complacencia con los intereses de la parte que lo propuso. Además contempla los defectos desde un prisma que no tiene en cuenta el carácter contractual de la reclamación, ámbito en el cual son indemnizables aspectos que "per se" no serían perjudiciales para la construcción, pero que deben ser indemnizados por no ajustarse a los términos del contrato, lo cual hace que conforme al art. 348 de la LEC deban descartarse sus valoraciones.

Mucho más objetiva es la valoración que efectúa el perito Sr. Ramón , el cual toma como base las deficiencias relacionadas en la demanda y constatadas fotográficamente en el dictamen del perito Sr. Pelayo , manteniendo criterios evaluatorios mucho más realistas y objetivos que se aproximan razonablemente al importe de las facturas de reparación, fols. 713 a 716; aunque la evaluación de este perito se haya realizado una vez reparadas y subsanadas la deficiencias de la obra.

SEXTO.- En cuanto a las competencias de los diferentes agentes de la edificación y a fin de examinar las eventuales responsabilidades individuales en las patologías o deficiencias relacionadas en la demanda basadas en los informes del perito Sr. Pelayo que la sentencia de primera instancia refiere, pero parece atribuir la responsabilidad exclusiva en las mismas a la constructora demandante principal y codemandada en reconvención, al absolver de toda responsabilidad a la dirección facultativa o técnica de la obra, numerosa Jurisprudencia ha venido reflejando las respectivas atribuciones profesionales de los diversos agentes con el fin de atribuir a cada uno individualmente su responsabilidad en los defectos o deficiencias de la obra.

Como ha repetido este mismo tribunal, respecto de los arquitectos superiores, por ejemplo en las sentencias de 8 de junio de 2.009, 12 de marzo de 2.008, 26 de septiembre y de 11 de julio de 2.007 y 12 de marzo de 2.008 , la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2.006, citando la de 3 de abril de 2000 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra"( STS de 27 de junio de 1994 );" en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis"( STS de 28 enero de 1994 ); " al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13 de octubre de 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que exige una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15 mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales" (STS de 19 de noviembre de 1996 , con cita de otras); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su funcion de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las ordenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 ); "responde por culpa in vigilando de las deficiencias fácilmente perceptibles" (STS de 29 diciembre de 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (STS de 19 de octubre de 1998 ).

En cuanto a los arquitectos técnicos, como hemos dicho en nuestras sentencias de 8 de junio de 2.009, 16 de julio de 2.008 y de 21 de noviembre de 2.007 , entre otras muchas, hay que recordar que el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 10 de marzo de 2.004 , decía que "los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, consevando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades (sentencias de 13-2-1984, 18-12-1999 y 18-12-2001 )" . Y añadía que "entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños (sentencia de 15-5-1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura.

Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada (sentencias de 15-7-1987 y 5-12-1998 ), por lo que han de desempeñar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido (sentencias de 18-9-2001 )".

La de 26 de febrero de 2.002 decía que "se hace preciso recordar que según ha declarado esta Sala en sentencias de 27 de junio de 2002, 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , entre otras, corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo".

La de 16 de diciembre de 2.002 añade que " no se puede olvidar que la inspección de los materiales a utilizar en una obra y la idoneidad de los mismos corresponde a los aparejadores o arquitectos técnicos según se determina en el Decreto 265/1971, de 19 de febrero y en el Real Decreto 314/1979 de 19 de enero ".

Finalmente, en lo que atañe a los constructores o contratistas, "como profesionales del ramo para el que han sido contratados, deben conocer e indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas y direcciones en la ejecución de una obra, siempre que por su experiencia profesional pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos", STS 8 de febrero de 1994 . "Y no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 del Código Civil ; siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos", STS de 26 diciembre de 1995 .

De hecho, conforme a la LOE de 5 de noviembre de 1999, el constructor es contemplado como un agente de la edificación que asume la ejecución de las obras con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable, a las instrucciones de la dirección facultativa y al contrato, siendo de plena aplicación la jurisprudencia que le reconoce la condición de experto en la materia para la que ha sido contratado, que está en mejor posición que el comitente para conocer la inviabilidad del encargo o de las instrucciones recibidas y la inidoneidad de los materiales aportados por el comitente. Por ello si no le advierte de estas circunstancias, incumplirá el contrato, responderá de los daños y perjuicios ( arts. 1101 y 1104, parrafo 1º del C.C ), y soportará la perdida fortuita ocasionada por los materiales inidóneos aportados por el comitente, siempre que consintiera su utilización en la obra, ( arts. 17.6 LOE y 1590 C.C .). En definitiva, el contratista no es un mero ejecutor de las órdenes de los técnicos y responderá, si obra dolosa o negligentemente o de cualquier modo contraviniere las obligaciones asumidas.

SEPTIMO.- De conformidad con lo expuesto, de un examen del acervo probatorio en su conjunto, acorde a las reglas de la sana crítica, ha de considerar la Sala lo siguiente en orden a consignar las deficiencias reales y subsanables, así como la responsabilidad de los agentes en las mismas:

1) Ampliación de peldaños en la escalera posterior de salida al jardin: Esto no constituye un defecto, ya que obedece a una elevación de la construcción sobre la cota proyectada que incluso favorece la indemnidad de la vivienda de eventuales humedades al ampliar la altura del sistema de ventilación de la camara sanitaria inferior.

2) Defectos en instalaciones de electricidad, perdidas de la caldera (comprobadas por elementos afectados por oxidación), depósito de 750 litros en lugar de los 1000 contratados y falta de grifo de jardín, reponden a deficientes acabados en la ejecución inmediata, incumplimiento de lo presupuestado y proyectado e inacabada instalación en el jardín, de lo que es responsable exclusiva la constructora por importe de 2.048,18 euros.

3) Salida de la cinta de persiana de la cocina con rotura de pieza cerámica del alicatado; leve defecto de acabado imputable exclusivamente a la constructora cuya reparación se valora en 50 euros.

4) Defectos en la carpintería interior, ajustando las puertas que rozan el suelo y coordinando las tapetas de madera de las puertas con las de los marcos; defecto de acabado imputable exclusivamente a la ejecución material directa y por lo tanto al constructor, por importe de 550 euros.

5) Desconchados en paredes y pintado de toda la casa; los desconchados son debidos a haber pintado sin haberse secado las paredes o por falta de impermeabilización de los cimientos o por falta de ventilación de la cámara sanitaria, lo cual supone que ante el conjunto de causas sin especificar la concreta, han de responder de este defecto de construcción todos los agentes al no poder individualizarse la responsabilidad: el importe de reparación asciende a 1.500 euros.

6) Reparación de carpinteria exterior:

a) Pintado de puerta galvanizada de la valla, 360 euros.

b) Puerta exterior del cuarto de calderas, 510 euros.

c) Tapar y sellar rendijas de puerta de acceso a la vivienda y tapetas, 100 euros.

d) Repaso de resto de carpinteria, desajuste de vidrios incluido, 300 euros.

Todas son deficiencias de acabado imputables únicamente al constructor por un importe global de 1.270 euros.

7) Lesiones en las paredes exteriores de monocapa, con fisuras que aparecen de forma escalonada por asiento diferencial y por deformación del forjado. Con independencia de si se trata de fisuras o grietas, dependiendo de la afectación de las piezas cerámicas interiores o no, se trata de un defecto constructivo que tiene su origen en la comprobación del suelo en el que ha de apoyarse la edificación para evitar asentamientos nocivos y en el cálculo de resistencia del forjado para evitar el flechado del mismo, aspectos que en cualquier caso competen al autor del proyecto que debe comprobar y resolver estas circunstancias por lo que la responsabilidad en tales patologías corresponde al arquitecto proyectista exclusivamente, que a su vez coincide con el arquitecto que desarrolló la superior dirección de la obra, el codemandado Sr. Casimiro . El importe de la reparación es de 3.840 euros.

8) Reparación de fisuras entre la pared exterior y la acera, se deben a un defecto de compactación de la base de la acera y falta del correcto rejuntado de las mismas, deficiencias de ejecución material que superan el simple acabado y por ello su responsabilidad es tanto de la dirección de la ejecución material (arquitecto técnico), como del constructor en tanto experto en la materia que no actuó correctamente, respondiendo por ello ambos solidariamente del pago de 478,80 euros a que asciende la solución dispensada.

9) La reparación de las fisuras en paredes interiores no están valoradas específicamente en los dictamentes del perito Sr. Pelayo , fols. 368 a 370, ni en el del perito Sr. Ramón , fols. 699 a 706; y sólo son valorados por el perito Sr. Oscar , que ratificó su dictamen en la Vista, en 410,40 euros, fol. 482, por lo que ese es el valor que se les debe dar. Como su origen es el mismo que el de las fisuras exteriores con las que básicamente coinciden, el responsable exclusivo es el arquitecto proyectista y director de la obra.

10) El presupuesto de ampliación de reparaciones, tanto en relación a la carpintería exterior, como interior y cambio de picaportes por importe de 1.724,50 euros, continúan siendo defectos de acabado imputables exclusivamente al constructor.

11) La reparación para evitar en lo posible humedades no se ha realizado mediante colocación de lámina EPDM con drenaje hacia el exterior, sino que se hizo un simple rejuntado que no se valora.

12) Adaptación y adecuación del cuarto de caldera a la normativa, pues independientemente de que no estuviera presupuestado o proyectado se hizo por el constructor sin atenerse a las exigencias reglamentarias; 1.000 euros, de los que ha de responder exclusivamente el constructor.

13) Reparación del pavimento que suena a hueco, defecto de ejecución inmediata; responsable el constructor exclusivamente, por 320 euros.

En definitiva, a la constructora demandante principal y codemandada en reconvención, habrá de satisfacer con carácter exclusivo a los demandantes reconvencionales la cantidad de 6.603,5 euros, integrada por los 6.642,68 euros de las reparaciones que ha de asumir de forma exclusiva; deducidos de esta suma los 950 euros que el perito Sr. Ramón considera repetidos y al resultado se le aplica el 16% de IVA, lo cual hace un total de 6.603,5 euros a cuyo pago exclusivo debe condenarse a la constructora CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L .

Los tres demandados en reconvención, deben ser condenados a pagar de forma solidaria a la parte actora reconvencional la cantidad de 1.740 euros, resultado de añadir a los 1.500 euros del extremo nº 5, el IVA correspondiente.

Los codemandados arquitecto técnico y constructora, deben ser condenados a pagar solidariamente a la parte reconviniente la cantidad de 555,40 euros, resultado de adicionar a los 478,80 euros del extremo nº 8, el IVA al 16%.

El arquitecto proyectista y director de la obra, Sr. Casimiro , habrá de pagar con carácter exclusivo a la parte actora en reconvención la cantidad de 4.930,46 euros, resultado de sumar a las deficiencias de los extremos 7 y 9 de este Fundamento jurídico, 4.250,4 euros, el IVA correspondiente.

Todo ello supone una estimación parcial de los recursos, en el sentido de que mientras la parte demandada principal (comitente promotora), ha de pagar a la constructora actora principal la cantidad de 15.231,68 euros en que se cifra por el órgano "a quo" la cantidad adeudada una vez excluídos los trabajos extra, los diversos agentes de la edificación codemandados han de pagar de manera individual o conjunta entre ellos a la parte actora en reconvención las cantidades indicadas por los defectos constructivos, sin perjuicio de la compensación de saldos que entre comitentes y constructora contratista se puedan dar como consecuencia de los respectivos créditos resultantes de esta resolución.

OCTAVO.- La parcial estimación de ambos recursos, pues la constructora no ha de responder frente a los comitentes promotores de todos los vicios o defectos constructivos y se ha procedido a determinar individualmente en lo posible las respectivas responsabilidades de los técnicos facultativos tal y como pretendía la parte reconviniente, enervando de este modo la condena a la misma al pago de las costas de la primera instancia correspondientes a los técnicos facultativos absueltos indebidamente, comporta la parcial revocación de la sentencia apelada en los términos expuestos y a su vez la no especial imposición de las costas de la primera instancia correspondientes a los facultativos codemandados, al ser también parcialmente estimados los pedimentos frente a ellos deducidos en la reconvención; y ello de conformidad con el art. 394.2 de la LEC .

En cuanto a las costas de esta apelación no procede hacer especial imposición conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Dn. JOAQUIM GARCÉS PADROSA en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L,así como el también formulado por el Procurador Dn. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS en nombre y reprsentación de Dn. Torcuato Y Dña. Estefanía , ambos contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008, del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº2 de SANTA COLOMA DE FARNERS dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 698/2006, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, que quedará circunscrita a los siguientes pronunciamientos:

A) Que estimándose en parte la demanda principal, se condena a Dn. Torcuato y Dña. Estefanía a pagar a la demandante principal CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L la cantidad de 15.231,68 euros con los intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Ello sin hacer especial imposición de las costas de la demanda principal.

B) Que estimando en parte la demanda en reconvención formulada por Dn. Torcuato y Dña. Estefanía contra CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L, Dn. Casimiro y Dn. Iván , debemos condenar y condenamos a dichos demandados a pagar a los citados reconvenientes las cantidades que a continuación se relacionan y en los términos que se especifican:

1- CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L a pagar con carácter exclusivo la cantidad de 6.606,5 euros.

2- El arquitecto Dn. Casimiro a pagar con carácter exclusivo la cantidad de 4.930,46 euros.

3- Los tres demandados en reconvención, a pagar conjunta y solidariamente la cantidad de 1.740 euros.

4- CONSTRUCCIONES ALCAZAR Y GONZALO S.L conjunta y solidariamente con el arquitecto técnico Dn. Iván , la cantidad de 555,40 euros.

Cantidades que devengarán el interés legal desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Ello sin perjuicio de eventuales compensaciones entre los créditos respectivos de actora y demandados principales.

Y sin hacer especial imposición de las costas de la reconvención.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.