Sentencia Civil Nº 252/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 543/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 543/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 1338/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 252

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 14 de mayo de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1338/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró, a instancia de Dª. Zulima , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE ARGENTONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de enero de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Zulima contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE Argentona, DEBO DECLARAR Y DECLARO la necesidad de instalar un ascensor en el edificio de la comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de la población de Argentona, CONDENANDO a la comunidad demandada a suprimir las barreras arquitectónicas y por tanto a permitir la instalación del ascensor en el susodicho edificio conforme al proyecto del perito judicial existente en estos autos asumiendo dicha comunidad de Propietarios el coste de la instalación repartiéndolo entre todos los propietarios de la Comunidad de conformidad con sus respectivos coeficientes de propiedad.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la demandada, Comunidad de Propietarios del Edificio en la CALLE000 , nº NUM000 de Argentona, se formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia interesando se revoque la misma, desestimándose íntegramente la demanda con imposición de las costas en la primera instancia a cargo de la actora y sin pronunciamiento especial en cuanto a las de esta alzada y subsidiariamente se confirme la sentencia a excepción del pronunciamiento de la asunción del coste de la obra e instalación del ascensor, que correrá a cargo de la actora solicitante de las mismas, así como la no imposición de las costas a ninguna de las partes, dadas las dudas de hecho y de derecho existentes en el litigio.

Por la representación de la actora, Sra. Zulima , se presentó oposición al recurso de apelación, interesando la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas causadas en ambas instancias por su evidente temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Fundamenta su recurso, en primer término, en la infracción procesal por alteración de la causa de pedir, al pronunciarse el Juzgado a quo sobre una acción distinta de la ejercitada, dejando imprejuzgada la acción entablada y los motivos de oposición sobre ella planteados, con resultado de indefensión para la apelante y vulneración del art. 24 de la C.E .. Así expone que la actora al definir en su demanda la acción a plantear se decanta por la de nulidad del acuerdo comunitario adoptado el 08/10/07, en el que se ratificó el rechazo, por mayoría de propietarios y coeficientes, de la instalación del ascensor que la misma propugnó, si bien la Juez a quo consideró que la acción instada no era la de nulidad del acuerdo, prevista en el art. 553.31 del C.c . de Cataluña, sino la solicitud del art. 553.26. 3 del mismo texto legal y omite el debate y la decisión sobre la existencia o no de abuso de derecho, ejercicio antisocial o grave perjuicio a un propietario, no pronunciándose tampoco sobre la excepción de caducidad alegada, mutando la acción planteada, incurriendo la sentencia en el vicio de incongruencia al otorgar, en base a acción distinta a la pedida por la actora, imprejuzgado y causando indefensión a la apelante, por lo que considera que debe ahora entrarse a juzgar si el acuerdo comunitario que ratificaba el adoptado en fecha anterior, denegatorio de la instalación de ascensor, incurrió en los vicios legales invalidantes y la posible existencia de caducidad en la acción anulatoria.

Sigue expresando que la acción ejercitada caducó, partiendo de que la Junta de Propietarios en sesión de 16 de abril de 2007, a la vista de los proyectos y los presupuestos aportados por la actora se decantó por rechazar la instalación del ascensor y ante tal rechazo y transcurrido el plazo de dos meses, previsto en el art. 553-31.3 del C.c . de Cataluña, fuerza una nueva reunión a celebrar el 8 de octubre de 2007 en la que los propietarios deciden ratificar el acuerdo denegatorio anterior, frente al que se alza la actora, siendo obvio que la decisión es la misma en las dos juntas y que el segundo acuerdo ratifica el primero, lo que al no haber habido ningún cambio no hubiera sido ni preciso, de modo que el primer acuerdo fue firme y el impugnado una mera ratificación, habiendo la acción anulatoria caducado por el transcurso del plazo legal sin haber ejercitado acción frente al mismo, debiéndose reputar como acto realizado en fraude de ley la impugnación de una mera ratificación para conseguir así, obviando la caducidad, la nulidad del acuerdo comunitario que devino firme.

Según resulta de la demanda, la actora presentó la misma contra la comunidad demandada, a fin de que se declare la necesidad de instalar un ascensor en el inmueble de autos, ejercitando acción de impugnación de acuerdos comunitarios del art. 18 de la L.P.H .. Así resulta de encabezamiento de la misma y de la propia fundamentación jurídica, en la que al aludir a la legitimación activa refiere nuevamente lo previsto en el art. 18 de la L.P.H . y en el punto d) de aquella expresa que la acción ejercitada es la impugnatoria de acuerdos de la comunidad de propietarios, con arreglo al mentado precepto, incardinado la acción según expresa, tanto en el apartado b) como en el c) del mismo. Por tanto la acción ejercitada queda delimitada e identificada, no alterando lo expuesto el hecho de que en la fundamentación jurídica, entre otras normas, que extensamente se refieren, se aluda al art. 553-25 del C.c . de Cataluña, ni que en el suplico, de manera omisiva no se solicite la nulidad del acuerdo, pidiéndose el dictado de sentencia que declarase la necesidad de instalar un ascensor en el edificio de la Comunidad de Propietarios de autos, y la condena de la comunidad a estar y pasar por dicha declaración, y asumir el coste de la instalación, repartiéndolo entre los propietarios de conformidad con sus coeficientes de propiedad, y de forma subsidiaria y alternativamente se obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas y a permitir la instalación del ascensor en el edificio de la comunidad, asumiendo la instante y los demás copropietarios, que estén a favor de la instalación, el total coste, no pudiendo los propietarios disidentes usar el mismo si no satisfacen el importe de los gastos de ejecución y mantenimiento, con la actualización que corresponda aplicando el I.P.C..

La sentencia apelada, ello no obstante, considera que los hechos controvertidos entre las partes deberán analizarse desde la perspectiva de la normativa aplicable y fundamentalmente de la relativa a la posibilidad que se otorga a los propietarios de inmuebles en régimen de propiedad horizontal con discapacidad física o de las personas que con ellos convivan a acudir a la autoridad judicial, cuando no se aprueben las obras del tipo que en estos autos se solicitan a fin de que se obligue a su ejecución conforme expresa el art. 553.25.6 del C.c . de Cataluña, precepto que no exige impugnación previa del acuerdo comunitario que deniega las obras, por lo que aún cuando la demanda alude al ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos conforme al art. 18 de la L.P.H ., si bien no se pide en el suplico nulidad alguna sino las consecuencias naturales de la acción del art. 553.25.6 del C.c . catalán, considera es ésta la realmente instada y a ella debe estarse .

Pues bien, el art. 553.31 del C.c .c, aplicable al supuesto de autos, frente al art. 18 de la L.P.H . dispone bajo el título de "Impugnación" en su punto 1, que los acuerdos pueden impugnarse judicialmente si son contrarios a las leyes, al título de constitución o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho y si son contrarios a los intereses de la comunidad o son gravemente perjudiciales para un propietario o propietaria. El segundo punto del precepto determina la legitimación para formular la impugnación y el tercero que la acción de impugnación debe ejercerse en el plazo de dos meses a contar de la notificación del acuerdo o en el plazo de un año si es contrario al título de constitución o a los estatutos.

Por su parte el art. 553-25. del C.c . de Cataluña, bajo el título de "Acuerdos" en su punto 6 establece que los propietarios con discapacidad física o las personas con quienes conviven, si los acuerdos a que se refieren las letras a) y b) del apartado 5 no alcanzan la mayoría necesaria, pueden pedir a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a realizar las innovaciones exigibles para alcanzar la transitabilidad del inmueble, conteniéndose en el apartado 5 letras a) y b) que es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria, para adoptar los acuerdos que se refieren de la ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores y las innovaciones exigibles para la viabilidad o la seguridad del inmueble, según su naturaleza y sus características.

De lo expuesto resulta que la resolución de instancia, al considerar que la acción ejercitada era la del art. 553.25.6 del C.c .c., modificó el objeto del proceso, pues la acción que se instó no lo fue al amparo de tal precepto sino del art 553.31 del mismo cuerpo legal, aplicable a autos frente al 18 de la L.P.H ., que también podía haberse ejercitado, sino la de impugnación de un acuerdo de la comunidad de propietarios, y tal modificación supone una incongruencia, no siendo dable alterar ni modificar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, debiendo ajustarse al objeto del proceso, sin que pueda omitir la decisión sobre el tema propuesto por las partes ni pronunciarse sobre cuestión no discutida, pues ello comporta la contravención de la doctrina establecida en los principios generales del Derecho "quod non est in actis, no est in mundo" y "sententia debet esse conformis libelo", pudiendo quedar alguna de las partes sin posibilidad de rebatir, con la indefensión que ello conllevaría.

TERCERO.- Considerando por tanto que lo ejercitado es la acción de impugnación del acuerdo de la comunidad de propietarios de 8 de octubre de 2007, debe analizarse, de conformidad con lo expuesto por la apelante, si la acción estaría o no caducada y tal cuestión debe resolverse de forma negativa partiendo de los hechos siguientes:

A.- La demanda se presentó el 29 de noviembre de 2007, sin que por tanto hubieran transcurrido el término de dos meses a que alude el art. 553.31 del c.c. de Cataluña desde la fecha del acuerdo impugnado, 8 de octubre de 2007 .

B.- Pese a lo alega el apelante, tal acuerdo expresamente no se remite al de 16 de abril de 2007. Así en éste, según acta aportada a autos, resulta que presentados presupuestos para la instalación del ascensor se procedió a votar, no aceptándose por mayoría la instalación del mismo. Por su parte en el acta de 8 de octubre de 2007 consta que, tratado el tema del ascensor a petición de la apelada y a presencia del abogado de la misma, que solicitó a la junta pronunciamiento sobre si autorizaba o no el permiso para su instalación, en caso de que técnicamente fuera posible e informando a la comunidad de que de no aceptar tal instalación se presentaría expediente al juzgado demandando a ésta, tras diferentes comentarios, hecha la votación, no se obtiene la aprobación interesada, votando únicamente 4 propietarios a favor. Es decir, según lo expuesto la Comunidad demandada aceptó nuevamente la discusión de un tema que había sido objeto de votación en el pasado, valorando el mismo y votando al respecto, dando así lugar a un nuevo acuerdo, que como tal puede ser objeto de impugnación. Cuestión distinta es que la comunidad no hubiera entrado a realizar dicha votación, planteándose la procedencia de entrar o no a votar sobre la solicitud de la apelada, a la vista de lo acordado en anterior junta, disponiéndose ante tal disyuntiva el manteniendo que lo que venía acordado, más ello no ocurrió en autos, desarrollándose una junta, en la que sin remisión a anteriores juntas, se trató y voto la petición, decidiéndose por tanto sobre la misma.

CUARTO.- Resuelta de forma negativa la cuestión de la caducidad de la acción, debe analizarse el siguiente de los motivos de la apelación, circunscrito a la inexistencia de abuso de derecho, ejercicio antisocial ni perjuicio grave y deliberatorio contra la actora en el acuerdo mayoritario, conforme al cual alega la apelante que la denegación de la instalación del ascensor se debió a que la ejecución de la obra necesaria perjudicaba ostensiblemente los intereses de la comunidad, tanto en sus elementos comunes como en los privativos, pues eliminaba una parte del departamento bajo 1ª, desaparecerían 6 ventanas de la escalera, por donde se accedería al ascensor y las ventanas de los pisos de puertas 2ª, que desembocan en el patio de luces posterior, al quedar cegadas por situarse la obra a menos de 20 cm. de distancia, cercenándose el derecho de luces, vistas y ventilación. Además en el departamento ático se perdía una parte de su superficie, al ocuparse por el cuarto de máquinas del ascensor y en el vestíbulo de la planta baja, para permitir el paso de acceso a aquel, debía recortarse la escalera de doce peldaños a una anchura inferior a la legalmente permitida, por lo que la comunidad ponderó los intereses del grupo y el particular de la actora y decidió denegar por mayoría la instalación del ascensor como elemento ex novo, manteniéndose el estado físico inalterado desde hace 35 años.

Por todo ello, además, considera el apelante la existencia de error en la valoración de la prueba, dado que el ascensor invadiría y suprimiría elementos privativos, perjudicaría los derechos de los propietarios, infringiría la normativa civil y urbanística y no conseguiría tampoco la supresión de las barreras arquitectónicas.

Como se ha expuesto en el fundamento que precede, conforme al art. 553.31 del C.c . de Cataluña, podrán impugnarse los acuerdos de la comunidad que impliquen un abuso de derecho o sean contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudiciales para algún propietario. De las actuaciones resulta que los dos presupuestos para la instalación el ascensor con los que contó la comunidad, en la junta celebrada el 16 de abril de 2007, fueron de la empresa Behisa y de Catalana de Elevadores S.L., no habiéndose aportado a la junta objeto de la impugnación de autos nuevas propuestas o proyectos.

En el confeccionado por Behisa consta que, para realizar tal instalación, sería preciso entre otros detalles, el recorte de parte del primer tramo de escalera, arrancar las seis ventanas existentes en los frentes rellanos de los pisos, construcción de cuarto de máquinas en el terrado de la finca, formación de cubierta total en la parte superior del patio y construcción de foso reglamentario en el parte inferior. Además resulta que el ascensor presentaría 6 paradas ,con un sólo embarque en rellanos entrepisos con inicio a nivel de planta baja, invadiendo para ello el aseo de caballeros correspondiente al bar existente en planta baja, teniéndose también que quitar los contadores de agua y demoler varios.

En presupuesto realizado por Catalana de Elevadores S.L., resulta que el número de paradas sería de 5, que la construcción del foso se produciría en el patio de luces, que se practicarían aperturas para colocar ventanas de aluminio con rejas y cristales de seguridad en la parte inferior para facilitar la ventilación de la escalera y que se colocaría claraboya para proteger el ascensor.

En consecuencia, resulta que los presupuestos aportados determinan la existencia de afectaciones y modificaciones que exceden de una mera instalación, que no altere elemento alguno de la comunidad, planteando obviamente unos cuestionamientos a los propietarios que, no teniendo que ser versados en derecho ni en arquitectura, debieron ser objeto de valoración al realizar las votaciones y en base a los cuales no puede considerarse que el acuerdo adoptado suponga un abuso de derecho, pues no parece que la negativa se encuentre despojada de argumentos, respondiendo a un capricho de aquella. Tampoco puede considerarse que el acuerdo sea contrario a la comunidad o venga motivado por suponer un grave perjuicio para la apelada, sino que parece que pudo razonablemente encontrar causa en las propias obras que la instalación requería, lo que determina que conforme a lo expuesto y no constituyendo por ello un ejercicio antisocial del propio derecho, no pueda prosperar la impugnación instada. En línea con lo expuesto y como muestra de las dudas que debieron suscitarse a la comunidad de propietarios debe aludirse al resultado contradictorio de las periciales obrantes en autos, pues la confeccionada por el perito judicial, Sr. Ángel Daniel , que considera que es posible la instalación del ascensor, señala, entre otros extremos, que la instalación no cumpliría con los requerimientos normativos de un itinerario practicable, si bien mejoraría la accesibilidad a las viviendas de las plantas piso, que la cabina se instalaría en el actual trastero del bar, que para solventar el problema de las ventanas, su propuesta es la realización de aperturas en la parte posterior del edificio, que el estrechamiento de la anchura de paso a 70 cm, aunque sea solo en un metro de recorrido al costado de una escalera podría ser considerado insuficiente a efectos de lo determinado en el D.135/95. También refiere, en cuanto a las ventanas de los dormitorios de las viviendas nº 2, que no estaban contempladas en el proyecto original y que al servir a una habitación en que la ventilación natural queda garantizada por la existencia de otra abertura prevista en el proyecto original, debería esta realizarse. Frente a esta prueba, la pericial aportada por la demandada realizada por el Sr. Basilio , considera que el estado del inmueble no permite llevar a término la instalación del ascensor propuesto, dado que las habitaciones de cuatro viviendas perderían la condición de dormitorio, que no se puede ampliar el paso del vestíbulo de escalera sin afectar al local comercial, tomando de este la superficie necesaria para obtener el ancho de 90 cms, que las paradas serían en los rellanos de entreplantas, habiendo hasta la planta piso más cercana un desnivel de ocho peldaños, que frente al patio donde se pretende la instalación del ascensor tienen luces, galerías de las viviendas de la finca vecina por la Calle del Maestro Falla, terrazas que quedarían a 80 cms de distancia del muro de cerramiento del recinto de camarín del ascensor, afectando a las luces y vistas de aquellas viviendas y finalmente que sobre la planta cubierta que se pretende ubicar la maquinaria del ascensor existe un derecho real de vuelo a favor del promotor de la finca, que le faculta para elevar el edificio al titular del derecho, lo que significaría contraponerse a los intereses que regulan el uso de esta planta.

En definitiva que por lo expuesto no puede prosperar la impugnación del acuerdo, lo que determina la pertinencia de estimar el recurso de apelación en su pretensión principal y de desestimar por tanto la demanda.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación determina la procedencia de imponer las costas de la primera instancia a la actora, revocando al respecto la resolución de instancia, de conformidad con el contenido del art. 394.1 de la L.E.C ., no procediendo expresa imposición de las originadas en esta alzada, atendiendo a lo previsto en el art. 398.2 de la L.E.C ..

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 , nº NUM000 de Argentona, contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Mataró , debemos revocar y revocamos la misma, acordando la desestimación de la demanda, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la actora y sin expresa imposición de las devengadas en esta segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.