Sentencia Civil Nº 252/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 221/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN DE JUICIO ORDINARIO

Sección 1ª .Rollo 221/10

Juicio ordinario nº 481/08

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Posadas

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Eduardo Baena Ruiz

Magistrados:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

D. Felix Degayón Rojo

S E N T E N C I A Nº 252/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En la ciudad de Córdoba, a quince de septiembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de Jose Ignacio y Constanza representados en primera instancia por la Procuradora Sra. Chastang Reyes y en segunda instancia por el Procurador Sr. Coca Castilla y asistido del Letrado Sr. Jiménez Tierno contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Esteo Domínguez y en segunda instancia por el Procurador Sr. Aguayo Corraliza y asistida del Letrado Sr. Palomino García , siendo en esta alzada la parte apelante , D. Jose Ignacio y Constanza en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON Felix Degayón Rojo.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Posadas con fecha 8/03/10 , cuya parte dispositiva es como sigue : " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteo Domínguez, en nombre y representación de Jose Ignacio Y Constanza , frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , PORTAL A, con imposición de las costas procesales a la parte demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 14 de septiembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen:

PRIMERO .- El presente recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas de fecha 8 de marzo de 2010 por la que se desestima la demanda formulada por D. Jose Ignacio y Dª. Constanza , frente a la comunidad de propietarios del DIRECCION000 , portal A, sito en la Avda. DIRECCION001 nº NUM000 de La Carlota (Córdoba).

En la referida demanda se solicitaba del Juzgado que, tras los trámites oportunos, se dictase sentencia por la que se acuerde la nulidad del acuerdo de fecha 13 de febrero de 2008 adoptado en Junta General Extraordinaria de la comunidad propietarios del portal y edificio antes mencionados, en los siguientes extremos:

1º.- La obligación de indemnizar de los actores a la comunidad de propietarios en 8.500,00 euros en concepto de daños y perjuicios provocados.

2º.- El carácter revisable cada cinco años de la concesión, por la inseguridad jurídica que crea.

3º.- Las limitaciones de medidas de los aparatos que en caso de avería serán sustituidos por otros de similares características.

Declarándose en todo caso que dicho derecho de uso lo tienen en las mismas condiciones que los demás propietarios de la comunidad, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

El recurso de apelación interpuesto se articula sobre los siguientes motivos:

Primero.- Bajo este primer motivo, la parte recurrente engloba diversas causas de impugnación, que hacen referencia a:

1. La sentencia de instancia resuelve de manera incompleta las excepciones procesales planteadas, tanto en lo relativo a la falta de legitimación pasiva de la comunidad de propietarios general, como a la falta de legitimación activa al no pertenecer los demandantes a la comunidad del portal A.

2. Los aparatos de aire acondicionado no se encuentran instalados exactamente en la azotea del edificio, sobre el suelo de la misma, sino que están ubicados en la torreta de ventilación y salida de humos del local de los demandantes.

3. La atribución en la escritura de división horizontal de manera exclusiva a los propietarios de los pisos del uso de la azotea, es contraria al art. 396 CC .

4. La colocación de los citados aparatos resulta inocua para todos los vecinos y es imprescindible para el desarrollo del negocio instalado, situándose dentro de los límites razonables del ejercicio del derecho.

Segundo.- Infracción del art. 18.1.C) de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el art. 7.2 del Código Civil y jurisprudencia que lo relaciona:

1. La parte apelante considera que el acuerdo de la Junta de Propietarios constituye un abuso de derecho.

2. También se alega que los demandantes actuaron con el consentimiento y conocimiento del administrador y de la mayoría de los vecinos.

3. Los aparatos han sido instalados en el lugar más idóneo y que menos perjuicio puede causar a los vecinos.

4. Los referidos aparatos no causan molestias, filtraciones o ruidos.

Tercero.- Se alega en este motivo una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia en los aspectos relativos a la ubicación exacta de los aparatos de aire acondicionado; a la existencia de autorización y consentimiento por parte del administrador de la comunidad y de la mayoría de los vecinos; y al ofrecimiento de determinadas cantidades a los vecinos. También insiste en este apartado en que los aparatos no están colocados en la azotea del edificio, sino en la torreta de ventilación del local.

Cuarto.- Finalmente, impugna la sentencia en lo relativo a la imposición de las costas procesales a la parte ahora apelante.

La comunidad demandada y apelada se ha opuesto al recurso de apelación en base a los argumentos que constan.

SEGUNDO .- En relación con las alegaciones relativas a una supuesta incongruencia de la sentencia de instancia al haberse resuelto -se dice- de manera incompleta las excepciones procesales planteadas, tanto en lo relativo a la falta de legitimación pasiva de la comunidad de propietarios general, como a la falta de legitimación activa al no pertenecer los demandantes a la comunidad del portal A, aquéllas deben ser rechazadas toda vez que tales cuestiones forman parte de la contestación a la demanda, esto es, de los motivos de oposición aducidos en su día por la parte demandada, y que, con independencia de que se hayan resuelto en la sentencia de instancia de forma más o menos exhaustiva, es lo cierto que la parte demandada ni ha apelado pronunciamiento alguno de la sentencia ni se ha adherido al recurso, por lo que la actora carece de legitimación para plantear (en la instancia o en vía de apelación) excepciones procesales, máxime teniendo en cuenta que, como indica la parte apelada, la sentencia del Juzgado le beneficia en tal extremo en la medida en que viene a reconocer legitimación activa a los demandantes.

TERCERO .- En un orden lógico, procede a continuación examinar las alegaciones relativas a la ubicación de los aparatos puesto que de encontrarse colocados no en el suelo de la azotea, como afirma la comunidad, sino en la torreta de ventilación del local de los demandantes, que constituye un elemento común del inmueble pero de uso exclusivo del propio local, como sostienen los demandantes, la citada comunidad carecería -en tesis de los actores- de legitimación para adoptar el acuerdo impugnado.

Tampoco puede acogerse el indicado motivo. De la prueba practicada se desprende que, en efecto, los mencionados aparatos (4) están colgados en la torreta de ventilación o salida de humos del local de los demandantes, y, en consecuencia, no están apoyados en el suelo. Así lo manifestó el presidente de la comunidad y la vecina Sra. Hortensia , así como el empresario que instaló las máquinas, Sr. Teodoro . De este modo, asiste la razón a la parte actora cuando afirma que los aparatos no están en contacto con el suelo de la azotea, pero tal circunstancia no empece para que la comunidad pueda adoptar el acuerdo impugnado por las razones que a continuación de exponen.

En primer término, porque dichos aparatos invaden el vuelo correspondiente a un suelo de uso exclusivo de los propietarios de las viviendas, cuyo derecho de uso, como tal facultad inherente al dominio (art. 350 CC y jurisprudencia que lo interpreta), incluye el espacio que se superpone al suelo. De otra parte, no resulta admisible la alegación relativa a una supuesta nulidad de la escritura de constitución de la comunidad por contravenir lo dispuesto en el art. 396 CC , al no haberse planteado en forma la nulidad del título constitutivo. Y en tercer lugar porque en todo caso para acceder a los referidos aparatos, ya sea para su colocación, mantenimiento, reparación, sustitución o supresión, es preciso en todo caso pasar por la propia azotea cuyo uso está atribuido en exclusiva a los propietarios de las viviendas, y recuérdese que según el título constitutivo, los dueños de los locales carecen de derecho alguno relativo al uso de la azotea.

De lo expuesto se colige que si los propietarios de las viviendas del portal A tienen atribuido el uso exclusivo de la azotea, es conforme al ordenamiento jurídico que puedan ceder tal uso en la forma y medida que tengan por conveniente, incluso, como luego se verá, exigiendo una determinada cantidad de dinero.

CUARTO .- Procede igualmente el rechazo de las alegaciones del recurso que hacen referencia a una supuesta autorización o consentimiento del administrador y de la mayoría de los vecinos (sic) para la instalación de los aparatos. Respecto de la autorización del administrador, esta Sala considera que aunque pueda resultar verosímil que el administrador de la comunidad, Sr. Laureano facilitase a los actores el acceso a la azotea para la colocación de los aparatos, e incluso que pudiera indicarles la torreta de ventilación correspondiente a su local (los argumentos de la parte recurrente responden a conclusiones razonables y lógicas en tal sentido), tal actuación del administrador en modo alguno puede vincular a la comunidad pues aquél las atribuciones previstas en el art 18 LPH , entre las que no se encuentra -como no podía ser de otro modo- la disposición sobre el uso de los elementos comunes, careciendo en cualquier caso de facultades para obligar a aquélla, no dudando tampoco la Sala de la buena fe que en todo caso habrá guiado Don. Laureano .

Por las mismas razones, la afirmación, huérfana de toda prueba, según la cual alguno o algunos de los copropietarios pudieran haber consentido la colocación de los aparatos tampoco puede tener efecto vinculante para la comunidad en la medida en que sería un acto individual de un comunero que no obliga a aquélla.

QUINTO .- Procede entrar ya a examinar el núcleo de la cuestión de fondo planteada, atinente a un supuesto abuso de derecho por parte de la comunidad de propietarios demandada.

Conviene comenzar exponiendo algunas consideraciones generales sobre el abuso de derecho en relación con las comunidades de vecinos. Afirma en tal sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala Primera de 16 Jul. 2009 , lo siguiente: "...... Es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil , para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS 13 de marzo de 2003 ; 19 de diciembre de 2008 ). Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos .........".

Expuestas las anteriores consideraciones generales, y valorando las circunstancias concretas del supuesto objeto de este recurso, la Sala considera que no existe una situación de abuso de derecho encuadrable en el art. 7 CC . La Junta de propietarios del portal A, como órgano de gobierno de la comunidad (en el presente caso, subcomunidad, art. 5-3º LPH y letra ñ) del apartado IV de los Estatutos) tenía facultad para acordar -por unanimidad- lo que estimase procedente sobre un derecho o facultad -el uso- que le viene atribuido de modo exclusivo en relación con la azotea correspondiente al portal A. Sus acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en la LPH, obligan a todos los propietarios y en concreto a los dueños del local nº 9, incardinado en la estructura de la subcomunidad del portal A y perteneciente a éste, al menos a los efectos indicados.

En otro orden de cosas, no puede perderse de vista que los actores procedieron unilateralmente a la colocación de los aparatos sin obtener el previo acuerdo de la comunidad de propietarios, afectando así a un elemento común del edificio de uso exclusivo de los propietarios de viviendas. Son un claro reflejo de este proceder sin contar con la voluntad de la comunidad, las disculpas ofrecidas por los actores con ocasión de la junta general del portal A de 13-2-08, según consta en el acta levantada al efecto y se desprende de las manifestaciones de testigos en el acto del juicio.

Que la junta de propietarios acuerde autorizar el uso de la azotea para la instalación de los aparatos en determinadas condiciones y a cambio de un precio tiene su cobertura genérica en el ámbito de los arts. 396 párrafo último y 397 CC , y normas generales sobre obligaciones y contratos, sin que pueda comprenderse en la figura jurídica del abuso de derecho. Bastaría para ello con tener en cuenta que fueron los propios actores quienes ofrecieron a varios de los comuneros una determinada cantidad de dinero para permitir que los aparatos continuasen colocados en el lugar donde fueron instalados con anterioridad, extremo del que la Sala no alberga dudas, si bien existen discrepancias en relación con la cantidad ofertada. Así se desprende de la prueba practicada en las personas del presidente de la comunidad, del administrador de la misma, de Doña. Hortensia , de la Sra. Rita y de la Sra. Berta , siendo elocuente el testimonio de ésta afirmando de forma que resulta verosímil, que en su casa ofrecieron 12.000 euros a la comunidad. Con tales antecedentes, la pretensión de nulidad del punto del acuerdo relativo al pago de la cantidad de 8.500 euros resulta una contradicción con los propios actos de los demandantes, quienes, por ende, infringen el principio general de derecho que proscribe ir contra los propios actos.

Tampoco pueden considerarse como abusivos a los efectos pretendidos (aplicación del art. 7.2 CC ), los apartados del acuerdo de la junta relativos a la revisión cada cinco años o a las limitaciones de medidas de los aparatos a efectos de su sustitución en caso de avería, puesto que, como ya se ha indicado, la junta puede establecer las condiciones que estime oportunas siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico. Como señala en un caso similar la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, Sentencia de 23 Mar. 2010, rec. 132/2010 , "..... Por otro lado, tampoco cabría considerar que el Acuerdo tomado por la Comunidad de Propietarios incurra en abuso de derecho, dado que si efectivamente la autorización otorgada por la Comunidad en 1988, comportaba el plazo de 19 años, y admitía la posibilidad de prórroga, dicha prórroga, no puede instituirse en una obligación que pese sobre la Comunidad, que gozará en todo caso, de la posibilidad de prorrogar o no prorrogar la situación, según estime que convenga a los intereses generales, sin que ello pueda constituirse en un abuso de derecho, frente al copropietario que obtuvo en su día, únicamente una autorización temporal de instalación de chimenea en los elementos comunes. No siendo óbice a lo expuesto, que no se aprecie un perjuicio por la existencia de la chimenea para la Comunidad, ......... ".

Ciertamente, según los técnicos que depusieron en el acto del juicio, la ubicación de los aparatos en el lugar donde se colocaron era la menos perjudicial para la estética del edificio y para reducir o incluso suprimir las posibles molestias que las emanaciones de gases, ruidos o vibraciones pudieran producirse a los vecinos. Pero de acuerdo con la sentencia antes referida, aunque no se aprecie perjuicio para la comunidad, la bondad de tal proceder no puede esgrimirse para sustituir o modificar la voluntad de la comunidad, sin olvidar que, como señaló la sentencia de instancia, existía otra posibilidad de colocación de los aparatos, concretamente en la fachada del local, como están numerosos locales, ubicación para la que la junta no ponía inconveniente alguno (vid acuerdo de la junta de 15-7-08, punto 2 in fine), dando incluso salida a los humos y gases a través del conducto previsto para tal fin y de uso exclusivo del local (Capítulo IV, apartado o), párrafo último, de la escritura de división horizontal).

SEXTO .- Con los argumentos anteriores se da cumplida respuesta a las distintas cuestiones planteadas en el recurso. No obstante, y en relación con las reiteradas alegaciones sobre nulidad de la atribución del uso exclusivo de la azotea a los propietarios de las viviendas (en base a lo cual se interesó en la demanda que se declarase "en todo caso que dicho derecho de uso lo tienen en las mismas condiciones que los demás propietarios de la comunidad), debe traerse a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, Sentencia de 22 Sep. 2009, rec. 375/2009 , conforme a la cual "...... Por otra parte, también ha señalado el Tribunal Supremo que, dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, "desafectados" de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto. La desafección de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de "ius cogens", sino de "ius dispositivum" ( SSTS de 23 de mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras) .

Es por ello que, como afirman estas últimas sentencias del Tribunal Supremo, «.... lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art.16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc." ( SSTS de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras). La desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal. En efecto, la Ley de Propiedad Horizontal, establece un peculiar régimen dominical, en virtud del cual, la propiedad singular y exclusiva de cada propietario sobre su piso o local se completa con la "copropiedad con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes" (Art. 3 LPH ), entre los que se encuentran las terrazas que sirven de cubierta al edificio, y que en consecuencia, dicho régimen faculta a todo copropietario a servirse de los mismos en la forma que sancionan los arts. 394 CC y 9.6 LPH, esto es, conforme a su destino, y de manera que no perjudique a los intereses de la Comunidad ni impida a los copartícipes usarlas según su derecho ......».

De acuerdo con la citada doctrina del Tribunal Supremo y con los argumentos antes expuestos, cabe concluir afirmando que los copropietarios de viviendas del portal A, que tienen el uso exclusivo de la azotea de esa parte del edificio, pueden legítimamente acordar por unanimidad la cesión temporal y bajo las condiciones ya expuestas, del uso de dicho elemento común para los fines de instalación de los aparatos de aire acondicionado y para facilitar el acceso a los mismos con vistas a su mantenimiento, reparación o sustitución. Procede, pues, la desestimación del recurso.

SÉPTIMO .- Resta por examinar la impugnación que se formula en relación con la imposición de las costas procesales de la primera instancia, interesando la parte apelante subsidiariamente que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de acordar la no imposición de las costas al amparo del art. 394.1 por considerar que el caso objeto de este procedimiento presenta dudas de hecho y de derecho.

Las dudas que existen sobre circunstancias fácticas no tienen entidad suficiente para permitir la aplicación del precepto mencionado. Si existió o no autorización del administrador, es una cuestión que ni afecta ni vincula a la comunidad, como ya se expuso, sin que aquélla tenga por qué sufrir las consecuencias de tal supuesto proceder del administrador. Tampoco las dudas sobre la cantidad ofrecida por los actores tienen incidencia en el resultado del pleito, y sobre la ubicación de los aparatos esta Sala no tiene dudas, como ya ha quedado expuesto. En fin, la ubicación de los aparatos en el lugar menos perjudicial para los vecinos tampoco constituye un supuesto dubitativo fáctico o jurídico a que alude el art. 394 indicado, razones por las que debe confirmarse también la sentencia de instancia en punto a la imposición de las costas procesales por aplicación de lo dispuesto en el precepto indicado.

OCTAVO .- Desestimado el recurso, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC , sin que, conforme a los argumentos anteriores, existan motivos bastantes para resolver de otro modo.

NOVENO .- De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta, nº 9, de la L.O. del Poder Judicial , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para su interposición, al que se dará el destino prevenido en el nº 10 de la citada Disposición.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ignacio y Dª. Constanza , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas de fecha 8 de marzo de 2010 , la cual se confirma íntegramente, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.