Sentencia Civil Nº 252/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 311/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00252/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000311/2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA

NÚM. 252/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a dieciocho de Junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000311/2009, en los que aparecen como partes apelantes D. Marcos y D. Rogelio representados por el procurador D. SANTIAGO GÓMEZ MARTÍN, ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por la procuradora Dª SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, y Dª Amalia representada por la procuradora Dª ÁNGELES REGUEIRO MUÑOZ, como apelantes-apelados D. Carlos Jesús , D. Amadeo y MAPFRE MUTUALIDAD representados por el procurador D. SANTIAGO GÓMEZ MARTÍN, Dª Rosalia representada por el procuradora D. RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ, y NORTEHISPANA S.A. representada por la procuradora Dª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, como apelados LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador D. JOSE PAZ MONTERO, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.) representada por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, HEREDEROS DE D. Evelio , Dª Benita , Dª Inocencia y Dª Olga representados por el procurador D. MANUEL MERELLES PÉREZ, COMUNID. PROPIET. AVD. DIRECCION000 Nº NUM000 MILLADOIRO-AMES representada por la procuradora Dª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA S.A representado por el procurador D. AVELINO CALVIÑO GÓMEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30/3/09 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

" Estimo parcialmente la demanda formulada por Doña Rosalia representada por el procurdor Don Rainero Fernández Pérez contra la entidad aseguradora la Estrella representada por el procurador Don José Paz Montero, contra la entidad aseguradora Norte Hispana representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y, en consecuencia:

1º.-Debo absolver y absuelvo a la entidad aseguradora la Estrella y a la Comunidad de propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente de la demandada y de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

2º.-Debo condenar y condeno a la entidad NORTEHISPANA a que abone a Doña Rosalia la cantidad de MIL CINCUENTA EUROS (1.050 EUROS) más el interés legal incrementado en un 50% desde el siete de febrero de dos mil dos durante los dos primeros años, siendo del 20% desde entonces hasta su total pago, sin hacer expresa imposición de costas procesales a ninguno de los dos litigantes.

Desestimo integramente la demanda formulada por Don Rogelio representado por el procurador Don Santiago Gómez Martín contra la entidad aseguradora Norte Hispana representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y contra la entidad La Estrella representada por el procurador Don José Paz Montero y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad aseguradora Norte Hispana, a la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avcenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente y a la entidad La Estrella de la demandada y de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Estimo parcialmente la demandada formulada por Doña Amalia representada por la procuradora Doña María de los Ángeles Regueiro Muñoz contra la entidad aseguradora la Estrella representada por el procurador Don José Paz Montero, contra la entidad aseguradora Norte Hispana representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y contra los Herederos de Don Evelio representados por el Sr. Merelles Pérez, en consecuencia:

1º.-Debo absolver y absuelvo a la entidad asegurodora la Estrella y a la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente de la demandada así como a lo herederos de Don Evelio y de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

2º.-Debo condenar y condeno a la entidad NORTEHISPANA a que abone a Doña Amalia la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y SIETE (8.355,47 euros) más el interés legal incrementado en un 50% desde el siete de febrero de dos mil dos durante los dos primeros años, siendo del 20% desde entonces hasta su total pago, sin hacer expresa imposición de costas procesales a ninguno de los dos litigantes.

Estimo integramente la demanda formulada por la entidad aseguradora Mapfre, Don Carlos Jesús y Don Amadeo representada por el procurador Sr. Gómez Martín contra la entidad aseguradora la Estrella representada por el procurador Don José Paz Montero, contra la entidad aseguradora Norte Hispana representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y, en consecuencia:

1º.-Debo absolver y absuelvo a la entidad aseguradora la entidad aseguradora la Estrella y a la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente de la demanda y de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

2º.- Debo condenar y condeno a la entidad NORTEHISPANA a que abone a:

-Don Carlos Jesús la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 euros) más el interés legal incrementado en un 50% desde el siete de febrero de dos mil dos durante los dos primeros años, siendo del 20% desde entonces hasta su total pago, con imposición de costas procesales a la entidad aseguradora.

-Don Amadeo la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 euros) más el interés legal incrementado en un 50% desde el siete de febrero de dos mil dos durante los dos primeros años, siendo del 20% desde entonces hasta su total pago, con imposición de costas procesales a la entidad aseguradora.

-La entidad Mapfre la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON NOVENTA Y CINCO EUROS (5.610,95 euros) más el interés legal incrementado en dos puntos desde hoy hasta su total pago, con imposición de costas a la condenada.

Estimo íntegramente la demanda formulada por la entidad aseguradora A.M.A. representada por el procurador Don Victorino Regueiro Muñoz contra la entidad aseguradora la Estrella representada por el procurador Don José Paz Montero, contra la entidad aseguradora Norte Hispana representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y contra los Herederos de Don Evelio representados por el Sr. Merelles Pérez, en consecuencia:

1º.-Debo absolver y absuelvo a la entidad aseguradora la entidad aseguradora la Estrella y a la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente de la demandada así como a lo herederos de Don Evelio y de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

2º.-Debo condenar y condeno a la entidad NORTEHISPANA a que abone a la entidad A.M.A. la cantidad de MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.125,87 EUROS) más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, esto es, 6 de febrero de 2003 hasta hoy así como los de intereses legales incrementados en dos puntos desde hoy hasta su total pago, con imposición de costas a la entidad demandada.

Estimo íntegramente la demanda presentada por la entidad Banco Vitalicio de España SA contra la entidad aseguradora la Estrella representada por el procurador Don José Paz Montero, contra la entidad aseguradora Norte Hispana representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y en consecuencia:

1º.-Debo absolver y absuelvo a la entidad la Estrella de la demandada con imposición de costas a la parte actora.

2º.-Debo condenar y condeno a la entidad NORTEHISPANA a que abone a la entidad Banco Vitalicio de España S.A. la cantidad de DOS MIL VEINTE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (2.020,12 EUROS) más los intereses legales incrementados en dos puntos desde hoy hasta su total pago, con imposición de costas a la entidad demandada.

Desestimo integramente la demandada formulada por la entidad Norte Hispana SA representada por la procuradora doña Rita Goimil Martínez contra la entidad la Estrella S.A. representada por el procurador Sr. Paz Montero y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad la Estrella de la demandada y de todos los pedimentos contenidos en ella, con imposición de costas a la parte actora.

Desestimo integramente la demandada formulada por Don Marcos representado por el procurador Sr. Gómez Martín contra la entidad aseguradora Norte Hispana representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y contra los Herederos de Don Evelio representados por el Sr. Merelles Pérez y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad aseguradora Norte Hispana, la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Avenida de DIRECCION000 de Milladoiro Ames en la persona de su presidente, a los Herederos de Don Evelio de la demandada y de todos los pedimentos contenidos en ella, con imposición de costas a la parte actora.

Desestimo íntegramente la demandada presentada por la entidad Allianz Cia de seguros y reaseguros SA representada por la procuradora Doña Soledad Sánchez Silva contra Doña Benita y contra Doña Olga y Inocencia representadas por el procurador Sr. Merelles Pérez y en consecuencia debo absolver y absuelvo a Doña Benita y a Roña Olga y Inocencia de la demandada y de todos los pedimentos contenidos en ella, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Marcos , Rogelio , ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A., Amalia , Carlos Jesús , Amadeo , MAPFRE MUTUALIDAD, Rosalia y NORTEHISPANA S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veinticinco de marzo de dos mil diez, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- En esencia, los distintos procedimientos acumulados versan sobre las reclamaciones deducidas por los propietarios de vehículos que los tenían estacionados en la calle, cuando el 7 de febrero de 2002 explotaron unas bombonas en el piso NUM001 de la Avda. de DIRECCION000 nº NUM000 de Milladoiro y recibieron los impactos de parte de la fachada de dicho edificio, así como los daños personales sufridos por la menor Aida , que resultó lesionada en dicho incidente.

En la sentencia dictada en la instancia se consideró probado que se había producido la explosión a causa de la acumulación de butano proveniente de 2 bombonas con válvulas abiertas por el ocupante de la vivienda NUM001 , Sr. Evelio , que falleció en la explosión, que se habría producido posiblemente por una chispa producida en el motor del frigorífico al conectarse un relé de éste. Se estableció asimismo que la intención del citado Sr. Evelio había sido la de quitarse la vida de esta forma, por lo que entendió acreditada la acción culposa originadora del daño. Tras examinar las diversas reclamaciones efectuadas, en el Fundamento Jurídico 4º se ocupó de determinar la responsabilidad de los diferentes demandados. En primer lugar, respecto a los herederos del fallecido, que habían sido demandados por la aseguradora Allianz, desestimó la demanda al considerar que habían aceptado la vivienda a beneficio de inventario, y que la vivienda era ganancial. En relación a la aseguradora Nortehispana, que tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la comunidad de propietarios, estimó la demanda al considerar que estamos ante un supuesto de seguro cumulativo en que confluían pluralidad de intereses, toda vez que la comunidad había contratado por sustitución de todos los comuneros, y que de las exclusiones previstas sólo se incluía el dolo. En cambio absolvió a la aseguradora La Estrella, que tenía cubierto el seguro de igual índole con el Sr. Evelio , debido a que se habían excluido en el contrato de seguro el dolo y la culpa grave, así como a la comunidad de propietarios que también había sido demandada.

SEGUNDO.- El motivo de oposición más generalizado se refiere a la absolución de la aseguradora La Estrella, quien a su vez se ha defendido de tales pretensiones de condena. Del mismo modo Nortehispana se ha defendido de su condena al negar que haya un supuesto de seguro cumulativo, teniendo en cuenta además que la comunidad de propietarios resultó absuelta, no siendo lógico que deba responder en caso de absolución de su asegurado pues la responsabilidad es directa.

A) La aseguradora La Estrella insiste en que el presente supuesto es doloso ya que la víctima manipuló las bombonas, con lo que asumió un riesgo previsible y casi inevitable, lo que lleva por aplicación de la teoría del dolo eventual, casi a un intento de asesinato de alguno de sus familiares que no se produjo por la circunstancia de que el frigorífico soltó una chispa que adelantó la explosión. En cualquier caso, al haberse excluido la culpa grave en la póliza y haberlo alegado expresamente en la contestación también procede su absolución.

Con independencia de cómo deba calificarse la actuación del Sr. Evelio (la tesis del dolo eventual también tiene su contraria, como no podía ser menos, y es que con su actuación simplemente podía estar llamando la atención de su familia, representando estar atormentado por hechos anteriores que le conducían a una situación de peligro para su vida, pero confiando en que no pasaría nada, porque había dejado abierta la puerta del piso y se había metido en la bañera, que se encuentra alejada del lugar donde había colocado las bombonas, no siendo previsible el contacto de relé de la nevera, que tampoco se ha probado con certeza), han de estimarse los recursos que promueven la condena de esta aseguradora, en aplicación de lo dispuesto en el art. 76 LCS .

Como dice la STS 23 abril 2009 , la acción directa contra el asegurador de quien presuntamente ha causado el daño, constituye un derecho del perjudicado para exigirle el cumplimiento de la obligación nacida en cabeza del asegurado y ello para evitar el circuito de acciones a que llevaría la necesidad de reclamar en primer lugar al causante-asegurado, para que éste reclamase a su aseguradora, una vez hubiese pagado la correspondiente indemnización. Se trata, por tanto, de un derecho propio del tercero perjudicado frente al asegurador, reconocido en el seguro de responsabilidad civil, tal como está regulado en el actual art. 76 LCS . Tal como se ha señalado, es necesario que el daño "[...]tenga su origen en un hecho previsto en el contrato de seguro. Porque es presupuesto de la obligación del asegurador que se verifique el evento dañoso delimitado en el contrato" (Ss. TS de 20 diciembre 2005 y 10 mayo y 14 diciembre 2006). También es preciso señalar que el art. 76 LCS establece que si bien la acción directa es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado, frente a la reclamación pueden oponerse las denominadas "excepciones impropias", es decir, aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes, tal como señala la STS de 22 noviembre 2006 , entre otras. Por tanto, dice esta última resolución que el asegurador puede oponer al perjudicado que el daño sufrido por él es realización de un riesgo excluido en el contrato, pero lo que no puede es oponerle aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, al tratarse de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación convencional, pero inoponible caso de ejercicio de la acción directa contra el asegurador, sin perjuicio del derecho de repetición que asiste a éste contra el asegurado, cuando haya de pagar la indemnización al tercero. Y dado que en este caso se ha opuesto precisamente la calificación de la acción que se imputa al causante del daño (dolo o culpa grave, admitiéndose la responsabilidad por culpa leve), nos encontramos con el obstáculo indicado derivado del art. 76 LCS , lo que lleva a la condena de la aseguradora La Estrella y en consecuencia a estimar los recursos planteados en tal sentido por los perjudicados.

Quedan por responder otras dos cuestiones planteadas por esta aseguradora, relativas al límite de cobertura de la póliza, que entiende que se había señalado en 179.216 € por siniestro y que no debe ser rebasado, y en relación a la reclamación de Nortehispana, que se examinarán más adelante.

B) Nortehispana se ha centrado, para alegar su absolución, en que no hay un seguro cumulativo tal como está descrito en el art. 32 LCS , pues no era el mismo tomador (era la Comunidad de propietarios y no el causante del daño, habiendo sido aquélla absuelta), la cobertura y el riesgo pactado también eran diferentes, e igualmente difería el periodo de cobertura. En cambio, en la sentencia se explicó que, a pesar de que nominativamente era la Comunidad de propietarios quien había contratado, lo hizo en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, por lo que cada uno de ellos sería titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación sobre el total de la finca, citando al efecto las Ss. AP Granada de 8 marzo 2000, AP Córdoba de 10 enero 1992 y AP Barcelona de 4 abril 2002 .

Conforme al artículo 32 de la Ley 50/1980 -Ss. TS de 31 julio 1998 y 3 enero 2008 -, hay seguro múltiple o cumulativo cuando el tomador celebra varios contratos con varios aseguradores, sin previo acuerdo entre ellos, para cubrir durante el mismo período de tiempo las consecuencias que un mismo riesgo pueda producir en un mismo interés. La duda sobre si existe más de un tomador, o más bien, si el fallecido Sr. Evelio podía considerarse también tomador del contrato de seguro concertado por la Comunidad de propietarios con Nortehispana, ha sido resuelta como se ha dicho por la jurisprudencia menor, pero también hay alusiones en la doctrina más autorizada (así Sánchez Calero al estudiar el precepto admite que sean los distintos miembros de una comunidad de bienes quienes aparezcan como tomadores de cada una de las relaciones obligatorias, si bien exige que en todos los contratos la pluralidad de sujetos sea idéntica; aunque el supuesto que se analiza supone un plus, al haberse adentrado en la naturaleza de las relaciones de los miembros de la comunidad). La doctrina expuesta ha sido ratificada también por la Ss. AP Zaragoza 5 julio 2006, AP Málaga 19 febrero 2007, AP Madrid 20 octubre 2004 y 5 marzo 2007, AP Cádiz de 9 noviembre 2007. También la SAP Murcia 27 noviembre 2006 , que se funda además en razones teleológicas en tanto que se trata de proteger el principio indemnizatorio, en la analogía y en la prohibición del enriquecimiento injusto. Se trata por tanto de un cuerpo de doctrina jurisprudencial generalizado que encontramos aplicable igualmente a este caso, ya que el daño que se reclama fue causado por un elemento común del inmueble, la parte de la fachada que salió despedida tras la explosión, por lo que en tal sentido el fallecido, en tanto miembro de una comunidad de bienes, era partícipe en proporción a su participación en tales elementos comunes. Y se había pactado en ambos la cobertura de la responsabilidad por los daños ocasionados a terceros, conteniendo las pólizas la misma extensión temporal, ya que debe entenderse por tal, no que tengan los contratos la misma fecha de inicio y de finalización, sino que el evento sujeto a cobertura se haya producido durante la vigencia de ambas pólizas. Por otro lado, se ha dicho (STS 5 julio 1989 ) que es posible romper la necesaria simbiosis entre el asegurador y el asegurado, de tal forma que si éste es absuelto cabe la condena del primero en determinados supuestos.

TERCERO.- Reclamación de Dª Rosalia . Esta perjudicada reclamó 6.205,14 por daños sufridos en el Opel Corsa de su propiedad, que fue estimada parcialmente en 1.050 € al considerar que el valor venal del vehículo era inferior al presupuestado. Impugnó la sentencia aludiendo a la responsabilidad de La Estrella y otros temas relativos a la póliza, que ya han sido resueltos.

Queda por dilucidar la responsabilidad de la comunidad de propietarios demandada, ya que los daños se produjeron por desprendimiento de la fachada del edificio, que es un elemento común, así como por la imposición de las costas ocasionadas por la demanda dirigida frente a dicha comunidad. La responsabilidad que establece el art. 1910 Cc . se refiere a las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma es de naturaleza indemnizatoria, debiendo quedar excluidos de tal supuesto de responsabilidad cuasi objetiva supuestos como el presente, en que los elementos comunes han resultado dañados por los actos culposos imputados a un tercero, y como consecuencia de ese daño recibido, han causado a su vez daños. Hay que tener en cuenta también que la LPH impone a todo propietario en régimen de "propiedad horizontal", la obligación de mantener en buen estado de conservación su propio piso y las instalaciones privativas, obligación que no puede ser tan rígida y objetiva, cuando a seguido se impone por el legislador la obligación de resarcir" los que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes debe responder" (regla 2ª del art. 9 L.P.H .).

En cuanto a la imposición de costas, sólo se refiere a las de la comunidad, pues ha sido estimado el recurso frente a La Estrella. Se estima igualmente este extremo del recurso, porque la interpretación que se viene dando al art. 1910 Cc . es de una responsabilidad objetiva que constituye una obligación legal de indemnizar (art. 1090 Cc .) e impone el deber de resarcir a quien sufrió el daño, sin que hubiera podido determinarse antes de presentar la demanda, si iba a responder el ocupante del piso por sus actos, o si iba a estimarse algún género de exclusión de responsabilidad del mismo, lo que hubiera aconsejado la interpelación de la comunidad y de su aseguradora, que por cierto ha resultado condenada.

CUARTO.- Reclamaciones de D. Rogelio y la aseguradora Mapfre. Se desestimó la deducida por el primero por importe de 588,01 €, con el argumento de que sólo había aportado (doc. 4) una orden de reparación de 26/2/2002 a nombre de un tercero, que no acredita ni la reparación efectiva de los daños, ni el pago efectuado por los conceptos que reclama de pintura, mano de obra e IVA. Se estimó la que había formulado la aseguradora reclamando 599,35 € al haberse aportado una factura de reparación emitida por el taller de reparación, razonando que si bien no consta acreditado documentalmente el pago, su asegurado Sr. Rogelio es demandante en la presente litis y no había comparecido en el acto del juicio, por lo que dio por acreditada la legitimación activa de la aseguradora para ejercitar por subrogación dicha pretensión.

Entiende el apelante Sr. Rogelio por el contrario que sí acreditó debidamente los daños, ya que se ha estimado la demanda planteada por su aseguradora Mapfre en reclamación del resto de daños causados en las lunas, y debía bastar para acreditarlos, la orden de reparación. Se estima la impugnación deducida, pues los conceptos abonados a Mapfre son distintos de los que reclama el propietario del vehículo, debiéndose entender acreditada la existencia de los daños por la simple admisión de los daños en las lunas del automóvil, sin que se haya practicado prueba tendente a acreditar que la reclamación es excesiva o desproporcionada, por lo que se considera suficiente la documentación presentada.

QUINTO.- Reclamaciones de Dª Amalia . Reclamó 2.035,62 € por daños personales sufridos por ella, pretensión que fue estimada, y 53.307,33 € por los daños personales sufridos por su hija Aida consistentes en días de baja y secuelas, que fue estimada parcialmente en 8.355,47 € al haber valorado las secuelas en 5 puntos, con rechazo del incremento del 10% de perjuicio económico. Impugnó la sentencia en relación a la absolución de La Estrella y la Comunidad de propietarios, interesó que se valorasen las secuelas de la niña en 26 puntos, e impugnó también la condena en costas.

Al haberse resuelto las otras cuestiones, que conllevan la estimación parcial del recurso, queda únicamente por dilucidar la pretensión relativa a las secuelas. La aseguradora La Estrella impugnó la demanda y sus pretensiones revocatorias, al estimar que sólo había acreditado Dª Amalia 15 días de baja y no el perjuicio económico ni las secuelas, que cederán con el tiempo. En cuanto a Aida , entendió que no hay una secuela funcional sino sólo una cicatriz oculta, y los días de baja sólo debían estimarse los 8 de hospitalización.

Se rechaza el recurso planteado por La Estrella en relación a la Sra. Amalia , en tanto que, como bien dijo la juzgadora de instancia, no se habían desvirtuado las conclusiones extraídas al respecto por el Médico forense. En cuanto a la menor Aida , se centró la discusión en los días no hospitalarios requeridos para la curación de las secuelas, que se reclamaban a razón de 365 impeditivos y 222 no impeditivos, habiéndose concedido sólo al estimar que son diferentes el alta médica y la curación o estabilización de la secuela, si bien se insiste en aludir al informe aportado correspondiente al servicio de Neuropediatría de 7/2/2003. No se estima el recurso, ya que del propio informe se desprende que el alta se produjo al no haberse producido complicaciones durante el periodo de evolución, no pudiendo considerarse que el defecto óseo craneal que presentaba y la cicatriz en el cuero cabelludo no subsistieran en el mismo modo que al cabo de los 2 meses estimados en el informe presentado por el perito judicial, sino que parece que el retraso en darle el alta obedeció a precauciones relativas a posibles complicaciones que hasta la fecha no han aparecido, a pesar del tiempo transcurrido. Del mismo modo se admiten las conclusiones de dicha resolución sobre las secuelas, que atendieron de forma principal a consideraciones estéticas y a la edad de la niña, que conforme a criterios de extensión y visibilidad constituyen un perjuicio estético moderado al que se le otorgaron 5 puntos, sobre todo dada la edad de la menor y la posible incidencia que ha de tener en comportamientos futuros en relación a temas de moda o de tribus urbanas (por ejemplo vería limitada su posible adscripción a un grupo skin). Las posibles complicaciones futuras que se enumeran en el recurso podrán ser objeto de reclamación en su caso, pero no puede efectuarse en este momento una condena por unos eventuales e hipotéticos perjuicios.

SEXTO.- Reclamaciones formuladas por Mapfre Mutualidad, D. Carlos Jesús y D. Amadeo . Se refieren en su recurso a la absolución de las aseguradoras demandadas por razón de haber distinguido dolo o culpa grave, así como por la imposición de costas respecto a La Estrella y la comunidad demandada. Las razones expuestas con anterioridad se reproducen en relación con este recurso, para dar lugar a su estimación.

SÉPTIMO.- Reclamación deducida por D. Marcos , por importe de 3.696,22 € por los daños materiales causados al Renault Clio ....YYY . Se rechazó la excepción de prescripción al considerar que se trata de una acción ex delicto sujeta al plazo general de 15 años y no una acción por responsabilidad extracontractual que prescriba al año, a la vez que se entendió que para que pueda prosperar una acción de responsabilidad ex delicto es precisa una previa sentencia penal que declare la existencia del hecho delictivo (se citaron al respecto la STS de 23 enero de 2009 y otras mencionadas en ésta). Considera el recurrente que los razonamientos de la apelada se contraponen y que esa resolución no es directamente aplicable ya que allí se había negado el hecho en que se basaba la reclamación, mientras que aquí la explosión no es discutida.

No existe tal contraposición en los razonamientos de la apelada: dado que se ejercitaba una acción ex delicto, el plazo de prescripción que podía tenerse en cuenta era el general de 15 años, pues si se hubiera ejercitado una acción de responsabilidad extracontractual, estaría prescrita. Y al examinar el fondo de la acción ex delicto que se había ejercitado, se concluyó que ésta no procedía ya que falta uno de los requisitos de la misma, la previa sentencia penal.

De igual modo hay que rechazar el otro motivo de impugnación de la sentencia, pues una actio ex delicto requiere la previa declaración de que ha existido un delito, lo que aquí no ha sucedido por haber fallecido el causante y no haberse enjuiciado en sede penal su actuación. La jurisprudencia citada en la sentencia de instancia y en el propio recurso admiten tal solución, a diferencia de lo expuesto, pues la STS de 10 mayo 1993 que se cita en el recurso se refiere a un supuesto en que hubo una acción penal ejercitada, pero se sobreseyó anticipadamente por haberse concedido un indulto anticipado, lo que viene a ser un reconocimiento implícito de la existencia de infracción penal (si nada se ha cometido nada puede ser indultado), mientras que aquí como dijimos nunca se dirigió acción contra el supuesto causante por haber fallecido; y la STS de 18 mayo 1996 claramente señala que la acción que se ejercitaba era la extracontractual, pues en caso de haber sido absueltos los acusados, como fueron, no cabe nacer responsabilidad civil derivada de él.

OCTAVO.- Reclamación deducida por Allianz frente a los herederos del fallecido (esposa e hijos), que fue rechazada porque aceptaron la herencia a beneficio de inventario el 12/6/2002, y porque la vivienda era ganancial. Considera la apelante que deben responder hasta el límite de los bienes heredados, sin que resulten afectados por lo dispuesto en los arts. 998 y 1013 Cc por no haberse hecho el inventario; porque en todo caso hubo una falta de diligencia en la utilización de las bombonas, con independencia del uso que quiso hacerse de las mismas, siendo aplicable el art. 1910 Cc . Si se ha seguido el trámite oportuno para realizar la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, es decir, con la práctica del inventario de bienes, se produce el efecto del primer apartado del art. 1023 Cc ., es decir, que el heredero queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes de la misma. Sin embargo, los demandados han opuesto que al haber sido demandados de forma individual y no como comunidad hereditaria deben quedar absueltas, pues la Sra. Benita incluso no es heredera de su marido, así como la prescripción de esta reclamación al haberse formulado más allá del plazo de un año prevenido en el art. 1968 Cc.

En la sentencia apelada se rechazó la prescripción alegada al no haber quedado acreditada, y sin embargo, si se examinan los datos temporales obrantes en autos, la conclusión subsiguiente es que pasó más de un año desde el siniestro y hasta que se produjo la reclamación en su contra. El siniestro tuvo lugar el 7 de febrero de 2002 y la demanda se presentó contra dichas demandadas el 20 de julio de 2004. Con anterioridad tuvo lugar una actuación judicial consistente en unas Diligencias Preliminares, planteadas frente a D. Ángel Daniel y D. Anselmo y Nortehispana (aseguradora de la Comunidad) sobre si eran herederos de de su hermano Evelio , o en otro caso ofrecieran información sobre su cónyuge e hijos, habiendo comparecido éstos el 15/6/2004 en las que manifestaron la identidad de la viuda e hijas del fallecido. Puede plantearse si con dichas Diligencias se interrumpió el plazo de prescripción, ya que se intentaba averiguar la identidad de los posibles herederos del fallecido, pero lo cierto es que ninguna reclamación consta dirigida frente a dichas viuda e hijas en el periodo previsto en el art. 1968 Cc ., ya que la pretensión formulada contra los hermanos no puede tener ningún efecto interruptivo. Se rechaza por tanto el recurso.

NOVENO.- Reclamación de Nortehispana e impugnación de La Estrella, una vez establecida la responsabilidad de ambas. De cara al resto de perjudicados, hay que considerar que las dos entidades responden de forma solidaria, sin perjuicio de la distribución interna de la responsabilidad que, ante el supuesto de seguro cumulativo hay que estimar mancomunada, esto es, por mitades entre ambas. Entre ellas es distinto, dado que La Estrella estaría obligada a indemnizar a su vez a Nortehispana en la mitad de la cantidad desembolsada a los distintos perjudicados a quienes abonó los daños causados. Esta entidad, aunque había abonado 72.093,85 €, reclamó a La Estrella sólo 62.858 € porque ésta es la suma que había reclamado inicialmente fuera del proceso, pretensión que fue rechazada al haberse absuelto a la demandada.

La Estrella ha opuesto a dicha reclamación que el finiquito que se presentó ha sido elaborado ad hoc, pues Nortehispana no pagó dicha indemnización a la comunidad de propietarios, ya que según manifestaciones del presidente con facultades en el momento de declarar, Nortehispana pagó a todos los propietarios de forma individual sus daños, e ignora la cantidad abonada a la comunidad, y no se han identificado los pagos supuestamente realizados, que no se justificaron tampoco con transferencia o cheque. Dijo también que el informe pericial de la actora valoró los daños causados a los elementos comunes en 33.714,4 € y a los privativos en 20.956,56, lo que hace 56.680 €. También alegó que las reparaciones en el edificio, salvo los ascensores, fueron realizadas por el Instituto Galego de la Vivienda e Solo, quien también se encargó de reparar el piso DIRECCION001 , si bien ésta es una cuestión nueva que no había sido alegada en la contestación a la demanda, por lo que no puede ser examinada en esta alzada.

Tiene razón la aseguradora La Estrella cuando alega que hay falta de precisión en la reclamación deducida por Nortehispana. Con la demanda de dicha parte se acompañaron dos informes periciales de OTV, uno de 25/4/2002 y otro de 30/10/2002 que dice que sustituye al anterior (folios 4724 y ss). En este último se valoraron los daños en elementos comunes en 38.294,45 € y los daños en el continente de las viviendas en 43.133,45, sin IVA en ambos casos, si bien se divide la responsabilidad entre Nortehispana y la aseguradora Lepanto en función de las coberturas pactadas en sus pólizas. Al folio 4307 figura un finiquito firmado por el Presidente de la comunidad de propietarios, en la que reconoce haber recibido la cantidad de 72.093,85 €. Si bien no fue ratificado al no haber comparecido el mismo Presidente que lo firmó, quien sí lo hizo sí reconoció que la comunidad había recibido la correspondiente indemnización.

El problema que hay es de legitimación, que fue debidamente advertida en la contestación, pues no consta que los comuneros hayan otorgado a su presidente acción para reclamar por los daños causados en los elementos privativos, como son los que resultaron afectados según dicho informe pericial -no cabría por tanto alegar que siendo continente, se trataba de forma indirecta de elementos comunes, pues estamos hablando por ejemplo de cajas de persianas, puertas de entrada o grietas en las paredes de las viviendas-, de forma que no cabe admitir una subrogación que no consta que se haya producido. Pues bien, no puede entenderse acreditado que se hubieran producido más daños en elementos comunes que los 38.294,45 € más IVA en que fueron valorados por el perito designado por la actora, de forma que sólo podría pedir la repetición de dicha cantidad, por lo que se estima parcialmente esta demanda, debiendo ser condenada La Estrella a abonar la mitad (22.210,78 €), tal como indicamos con anterioridad. Es cierto que los daños particulares fueron reparados y que al menos en algún caso la actora indemnizó a los propietarios, como así lo aseveró el presidente que declaró, pero ni se acreditó qué suma habría sido abonada, ni si fue por esta entidad ni por Lepanto, por lo que no puede admitirse tal concepto como probado en debida forma.

Al haberse estimado la demanda en la indicada cantidad, no se sobrepasa el límite previsto por La Estrella en su póliza, ni aún sumando las otras cantidades que se establecen a su cargo en esta resolución.

Nortehispana en su recurso también aludió al verbal 56/2003, referente a la reclamación efectuada por la aseguradora Banco Vitalicio, que entiende está prescrita al haber transcurrido más de un año desde el archivo de las diligencias penales y hasta que se presentó la demanda. No se admite tal alegación, ya que la demanda se presentó el 5/2/2003, dentro del plazo del año desde que ocurrieron los hechos. En cuando al fondo, aunque no figura en el atestado el vehículo asegurado en dicha compañía, sí lo hace en el informe pericial, a lo que hay que unir la factura y la testifical del Sr. Veiga, tal como dijo correctamente la sentencia apelada, sin que en el recurso se haga mención a tales circunstancias.

DÉCIMO.- En el recurso planteado por Nortehispana y los escritos de oposición de La Estrella se hace referencia a la imposición del recargo de intereses del art. 20 LCS , a lo que se oponen al considerar que concurren elementos que permiten no hacer imposición del mismo, ya que estamos ante un asunto de gran complejidad (Nortehispana) y la oposición resultó fundada, debiendo destacarse que fue absuelta en la instancia, y además no se le puede achacar el retraso en la tramitación del procedimiento (La Estrella).

No se admiten tales alegaciones, pues tratándose de un siniestro en que hubo una explosión que causó daños a los vehículos estacionados y a varios peatones, ni la aseguradora del edificio del que se desprendió la fachada (Nortehispana) ni la aseguradora del piso donde tuvo lugar la explosión (La Estrella) hicieron uso del mecanismo establecido en la legislación para impedir el recargo (consignación), sino que decidieron como mucho indemnizar a sus asegurados, y dejando al resto de perjudicados sin otra solución que la de reclamar judicialmente la reparación de sus bienes o la indemnización de los daños personales ocasionados. La circunstancia del retraso en la tramitación nada tiene que ver con la imposición del recargo, cuando existen mecanismos en la ley que hubieran podido impedir la aplicación del mismo y se han omitido. No se admite en cambio la imposición del recargo de intereses a la reclamación formulada por Nortehispana, ya que lo hace por subrogación, como ya se hizo con la demanda de Mapfre en la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.- En materia de costas del procedimiento, Nortehispana consideró que no debían serle impuestas las costas de las demandantes cuyas pretensiones fueron totalmente estimadas, por las circunstancias de complejidad y dudas planteadas en el asunto. Hay otros apelantes que también hicieron alusión a esta circunstancia, pero ya hemos respondido con anterioridad en parte a esta cuestión, al haberse estimado la demanda formulada frente a La Estrella, lo que conllevaría en todo caso la revocación de dicho procedimiento. En cuanto al resto, consideramos aplicable la excepción del art. 394 LEC alegada por Nortehispana, que beneficia también a La Estrella, en tanto que no resultaba fácil deducir con claridad los distintos supuestos que se han planteado, pues por un lado La Estrella resultó absuelta en la instancia, lo que da idea de la dificultad jurídica que planteaba la cuestión, y por otro Nortehispana resultó condenada a pesar de haber sido absuelta la comunidad de propietarios, aplicando una doctrina jurisprudencial que no había sido alegada en las demandas. También cabe decir que tales circunstancias, unidas a la estimación de varios de los recursos planteados contra la sentencia dictada, llevan a considerar extensible a esta alzada la no imposición de las costas del recurso, conforme al art. 398 LEC . No obstante, se imponen al Sr. Marcos las costas de la apelación, al entender que no concurren tales circunstancias excepcionales o dudosas, y a Allianz las causadas por su demanda, al haberse apreciado la prescripción, sin necesidad de haber examinado el fondo de su reclamación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

En relación con los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 30/3/2009 dictada en los autos de juicio ordinario nº 21/2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, hacemos los siguientes pronunciamientos:

1.- Desestimamos el recurso formulado por D. Marcos frente a dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

2.- Estimamos parcialmente el recurso formulado por D. Carlos Jesús , D. Amadeo Y MAPFRE MUTUALIDAD y en consecuencia, condenamos solidariamente a la aseguradora LA ESTRELLA y a Nortehispana a abonar al primero la cantidad de 600 €, al segundo la de 600 y a la tercera la de 5.610,95 €, manteniendo los pronunciamientos relativos al recargo de intereses a cargo de ambas aseguradoras, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

3.- Estimamos parcialmente el recurso formulado por D. Rogelio y en consecuencia, condenamos solidariamente a la aseguradora LA ESTRELLA y a Nortehispana a abonarle la cantidad de 588,01 €, manteniendo los pronunciamientos relativos al recargo de intereses, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

4.- Estimamos parcialmente el recurso formulado por Dª Rosalia y en consecuencia, condenamos solidariamente a la aseguradora LA ESTRELLA a abonarle la cantidad a cuyo pago fue condenada Nortehispana, manteniendo los pronunciamientos relativos al recargo de intereses, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

5.- Desestimamos íntegramente el recurso formulado por la aseguradora ALLIANZ, a quien imponemos el pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

6.- Estimamos parcialmente el recurso formulado por NORTEHISPANA S.A. y en consecuencia, condenamos a la aseguradora LA ESTRELLA a abonarle la cantidad de 22.210,78 €, con los intereses legales desde la fecha de esta resolución, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

7.- Estimamos parcialmente el recurso formulado por Dª Amalia y en consecuencia, condenamos solidariamente a la aseguradora LA ESTRELLA a abonarle la cantidad a cuyo pago fue condenada Nortehispana, manteniendo los pronunciamientos relativos al recargo de intereses, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.