Sentencia Civil Nº 252/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 304/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 304/10

Nº Procd. Civil : 300/10

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 252

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA .

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 2 de diciembre de 2010.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000300 /2010 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2010, en los que aparece como parte apelantes , Dª Matilde y D. Silvio representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. M TERESA PALACIOS PEÑA, asistidos por el Letrado D. BEGOÑA PEREDA RUIZ, y como parte apelada , Antonieta , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELISA ARIAS RODRIGUEZ, asistida por el Letrado D. Mª CONCEPCIÓN MORAL TURIEL, y como apelada no opuesta Loreto , representada en la instancia por la procuradora Mª TERESA MESONERO HERRERO, sobre, imposición de costas tras haberse allanado.

Siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. DOÑA ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 5 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Se estima la demanda presentada por Antonieta , condenando a Loreto , Silvio e Matilde a que se declare la extinción del condominio sobre todos y cada uno de los inmuebles descritos en el escrito de demanda, que aquí se dan por reproducidos, se declare su indivisibilidad y se ordene su venta en pública subasta judicial, distribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme a l derecho de cada propietario en tal comunidad, sirviendo el avalúo formulado en el escrito de demanda a efectos de la subasta.- Con expresa imposición de costas a Silvio e Matilde ."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 30 de noviembre de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto de este recurso de apelación es el pronunciamiento que respecto de las costas se lleva a cabo en la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zamora en fecha 5 de julio de 2010 que, previo allanamiento de la parte demandada, estimó la demanda en la que se ejercitaba una acción de división de cosa común con imposición de las costas a la parte demandada.

Ese pronunciamiento relativo a la imposición de las costas a la parte demandada se justificó en la Sentencia en lo dispuesto en el artículo 395.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al allanamiento, entendiendo que en este caso concurría mala fe al haber existido un requerimiento previo a los demandados.

SEGUNDO .- En un supuesto idéntico al que ahora se trata, esta Sala se pronunció en Sentencia de 8 de mayo de 2008 en el sentido siguiente: " Esta Sala no comparte la fundamentación jurídica de la Sentencia objeto de recurso en el punto recurrido, por entender que no existe la debida identidad entre el contenido del requerimiento, el suplico de la demanda al que la parte demandada se allanó, siendo éste un requisito esencial para considerar la existencia de mala fe por haber existido requerimiento fehaciente a los efectos de la imposición de costas prevista en el artículo 395.2 de la L.E.C .

No podemos olvidar que en este caso estamos ante una acción de división de cosa común indivisible, que implica además resolver sobre la forma en que debe llevarse a cabo la venta de la cosa y que en este tipo de pretensiones las discrepancias surgen, no en cuanto a la necesidad de la división, sino en relación a la materialización de la misma mediante la venta que puede pretenderse llevarse a cabo de distintas formas (compra de uno de los comuneros y compensación en precio a los otros, intento de venta a terceras personas o, en el caso de que se ejercite la acción judicialmente, venta en pública subasta) y al precio que debe fijarse para la venta de la misma".

El requerimiento efectuado a los demandados, en este caso, lo era no sólo para que se avinieran a la extinción del condominio, sino para la venta de la referida vivienda en una forma determinada y distinta de la que se solicita en la demanda y a la que se allanan los demandados condenados al pago de las costas y sin que constara en el requerimiento dato alguno respecto de los términos concretos a que se refería la propuesta de venta que se realizaba (no constaba ni el precio de que podía partirse, ni la forma en que se pretendía realizar la venta) que son elementos esenciales para determinar si la falta de contestación constituía o no una pasividad voluntaria y carente de justificación que hubiera evitado la necesidad de plantear la demanda por parte de los demandantes.

Por su parte, la pretensión contenida en el suplico de la demanda, que es a la que se allanan los demandados y estimada en la demanda, sí que contiene una forma concreta de proceder a la materialización de la división que es la venta en pública subasta y, por tanto, la conformidad mostrada por los demandados en el allanamiento a la demanda lo es a la petición concretada en ese suplico y no a la pretendida en el requerimiento.

TERCERO .- Por otro lado, lo que se alega por la apelada en este recurso es que el allanamiento de los demandados recurrentes se produjo una vez contestada a la demanda, lo cual además de que no fue alegado en la primera instancia al dársele traslado del escrito de los demandados en el que se recogía el allanamiento (folio 167) y constituiría una cuestión nueva, no es cierto, puesto que el allanamiento se produce en un escrito en el que se dice que se contesta a la demanda y sin embargo lo que se hace es mostrar plena conformidad con el suplico de la misma, constituyendo un allanamiento antes de la contestación (el plazo en el que se hace es dentro del plazo para contestar).

CUARTO .- Así pues, entendemos que nos hallamos ante el supuesto previsto en el nº 1 del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no procede hacer expresa imposición de las costas en la primera instancia. Tampoco procederá dicha imposición en esta alzada por estimarse el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Matilde Y D. Silvio frente a la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2010 por la Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zamora en el Procedimiento Ordinario seguido en dicho Juzgado con el nº 300/10 debemos revocar la Sentencia objeto de recurso en el pronunciamiento relativo a las costas, sin que proceda expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que no cabe recurso de casación.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.