Sentencia Civil Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 217/2009 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 217-A /2009

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Denia

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 836/07

Cuantía: 405.000 euros

SENTENCIA Nº 252 / 2011

Ilmos. Sres:

D. José María Rives Seva

Dª. Mª Dolores López Garre

Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la Ciudad de Alicante, a veinticinco de mayo de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 217-A/09) los autos de Juicio Ordinario Nº 836/07, en su día incoados ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Denia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, "EXROL, S.L.", que ha intervenido en esta alzada en su calidad de apelante, representada por el Procurador Sr. Mira Zaplana; siendo apelada la demandada-reconviniente Dª Virginia , D. Fidel , D. Gerardo , D. Héctor y D. Ildefonso , representados por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles.

Antecedentes

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Denia en los referidos autos de juicio ordinario se dictó, con fecha 2 de junio de 2009 , sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda principal e íntegramente la demanda reconvencional, debo declarar y declaro: 1º- La división de la cosa común por extinción de la comunidad de bienes existentes sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Jávea. 2º- La división de dicha finca en dos inmuebles, adjudicando la vivienda que corresponde a la finca catastral número NUM001 a la parte demandante y adjudicando la vivienda que corresponde a la finca catastral número NUM002 a Doña Virginia . 3º- Uso conjunto de las zonas comunes que restan en la parcela consistentes en una edificación compuesta de almacén, aseo y garaje, y dos piscinas. En materia de costas, y respecto a las causadas por la demanda principal, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. En cuanto a las costas de la reconvención, las mismas se impondrán al demandado reconvencional.".

Segundo .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la referida parte demandante , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con los traslados correspondientes por término de diez días , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Ilma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, en el con fecha 23 de marzo de 2011 se dictó providencia acordando el cambio de ponencia y señalándose para votación y fallo el día 11 de mayo de 2011, en que tuvo lugar.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

Primero .- Discrepa la parte demandante de la valoración de la prueba que en la Sentencia primera instancia ha llevado a concluir que son iguales los dos lotes conforme a los cuales había sido propuesta en la reconvención y es acordada en dicha Resolución la división de la finca común en litigio, la número NUM000 del Registro de la Propiedad de Javea; considera carente de fundamentación que le haya sido asignado el lote constituido por la vivienda de menor superficie; e insiste en el planteamiento jurídico de su inicial demanda de que la referida finca registral es legalmente indivisible, alegando, al respecto, que con sendos informes del Ayuntamiento de Javea de 12 de julio de 2005 y de 16 de octubre de 2008 ha quedado acreditado que la parcela que corresponde a dicha finca se emplaza en suelo no urbanizable, siendo la parcela mínima para la construcción de viviendas de 10.000 metros cuadrados , según exige la Ley 10/2004 del Suelo, la que tampoco permite su división horizontal; y que precisamente en el segundo de dichos informes se aclara que el Plan General de Ordenación Urbana de Javea en base al cual se ha estimado posible en la Resolución apelada realizar la división horizontal tumbada de la finca es anterior a dicha Ley, es de menor rango legal que la misma y no está vigente desde el año 2007, al estar en fase de revisión y haber sido suspendida su vigencia por decreto 11/2007, de 26 de enero, de la Consellería de Territorio de la Vivienda, resultando, precisamente, el recurso a la división horizontal una de las formas de parcelación urbanística expresamente prohibidas por dicha Ley 10/2004 ; denunciando , a continuación , la falta de motivación de la Sentencia recurrida y combatiendo, por último el pronunciamiento de condena al pago de las costas de la reconvención aduciendo en apoyo de su revocación los intentos de la parte hoy apelante por evitar el presente procedimiento y las dudas que, en última instancia, se dice , habría de considerarse suscitan los referidos informes municipales en cuanto a la divisibilidad de la finca litigiosa.

Segundo .- Esta Sala, a la vista de las alegaciones en que la parte demandante sustenta su discrepancia con la fundamentación de la Sentencia apelada y tras examinar, a la luz de la prueba documental y pericial practicada en el proceso, la situación física y jurídica de la finca objeto de litigio , llega a la conclusión de que ciertamente la propuesta de división efectuada por la demandada en su reconvención y acogida por el juzgado "a quo" de la finca número NUM000 del Registro de la propiedad de Javea no solo no es jurídicamente viable y al impedir la normativa urbanística la configuración de la misma como fincas registrales independientes, sino que por la desigualdad de las porciones con que se pretende el reparto de la edificación principal que contiene y por el mantenimiento de una situación de indivisión y la imposición de un uso conjunto y en común de una buena parte del terreno que la forma y en cuanto a otras construcciones existentes sobre el mismo, sobre los que la reconviniente había instado la división por coeficientes y la asignación de usos privativos, la división material parcial dispuesta en la Resolución de primera instancia se opone, además, a la legislación civil contenida en los artículos 392 y siguientes del Código Civil y a la reiterada doctrina jurisprudencial que viene interpretándola.

En efecto , la referida finca consta inscrita en el Registro como "rústica: Tierra secano en Jávea, partida Vall. Ocupa el terreno una superficie de setenta y seis áreas cincuenta y tres centiáreas". Se corresponde con la parcela catastral rústica número NUM003 . Cierto es que en su interior hay una edificación que comprende dos viviendas pareadas de 136, 89 metros cuadrados, una de ellas, la que en la Sentencia apelada ha sido asignada a la parte demandada-reconviniente y la otra de 88, 51 metros cuadrados que ha sido atribuida en dicha resolución a la parte hoy apelante y que las referidas viviendas aparecen catastradas como urbanas con los números NUM002 y NUM001, respectivamente, pero esta construcción, como ninguna de las otras que existen sobre el terreno de la referida finca rústica (que contiene también otra edificación compuesta de un almacén , un aseo y un garaje, una piscina circular y otra piscina rectangular) ni han sido declaradas ni constan en la descripción registral de la finca de cuya división se trata.

De conformidad con el artículo 21.2.b de la Ley 10/2004, del Suelo No Urbanizable de la Comunidad Valenciana , dispone que "se permitirá edificar en fincas legalmente parceladas que , tanto en la forma como en la superficie, abarquen la mínima exigible según el planeamiento que en ningún caso será inferior a una hectárea por vivienda", el Arquitecto Técnico Municipal del ayuntamiento de Javea en el informe emitido el 16 de octubre de 2008, en el que se da información urbanística a la solicitud dirigida por el representante de la mercantil actora relativa tanto a la parcela rústica como a las parcelas urbanas catastrales que integran la finca registral NUM000, y en línea con lo ya dictaminado en el anterior informe de 12 de julio de 2005, manifiesta que dado que la superficie de la parcela es de 7.412 metros cuadrados y en aplicación del precepto transcrito, la parcela en cuestión sería indivisible por resultar su superficie inferior a la mínima , resultando imposible la división horizontal de la propiedad , según lo que establece la Disposición Adicional Segunda de la mencionada Ley .

La indicada Disposición Adicional que el perito designado por la parte reconviniente, Sr. Bernardo, manifestó desconocer y no haber tenido en cuenta al emitir su dictamen, en su apartado 3 establece que "se considera parcelación urbanística toda división o segregación de terrenos en dos o más lotes cuando tenga por finalidad obtener parcelas aptas para la edificación o , en su caso, crear los elementos infraestructurales requeridos para que la edificación tenga lugar. Son también supuestos de parcelación urbanística todos aquellos que con las mismas finalidades que las descritas en el apartado precedente en los que, sin división o segregación de la finca , se subdividan, enajenen o arrienden cuotas o porcentajes indivisos de ella para uso individualizado de varios titulares, mediante asociaciones o sociedades, divisiones horizontales, copropiedades , acciones o participaciones, que conlleven la modificación del uso rústico de la finca matriz de la que procedan, con el fin de eludir el cumplimiento de esta Ley".

Además, la misma Ley, cuya invocación no puede reputarse desde luego novedosa, como se aduce en el escrito de oposición al recurso y en tanto en cuanto el informe técnico municipal de 12 de julio de 2005 que la aplica , ya fue acompañado a la inicial demanda, siendo, además nuevamente invocada y examinada al contestar a la reconvención, dispone en el artículo 8.1 .g que "los propietarios de suelo no urbanizable tienen los siguientes deberes: Abstenerse de realizar actos de segregación o división de terrenos y actos jurídicos de parcelación de fincas en contra de lo establecido en esta Ley y en la legislación agraria o forestal o de similar naturaleza que le sea de aplicación." Y en su artículo 30 que "1 . Estarán sujetos a licencia urbanística municipal y, en su caso, a previa declaración de interés comunitario, en los términos previstos en esta Ley, los actos de uso y aprovechamiento que promuevan los particulares en el suelo no urbanizable (...); 5. Las licencias que autoricen actos de edificación en el suelo no urbanizable se otorgarán siempre sometidas a la condición de hacer constar en el Registro de la Propiedad, la vinculación de la finca o parcela a la construcción autorizada y la consecuente indivisibilidad de la misma (...); y 6. No podrán iniciarse obras o instalaciones en el suelo no urbanizable , sin que previamente se obtengan las licencias municipales para su lícito funcionamiento". Y en su Disposición Adicional Tercera que "Los notarios, al autorizar escrituras de segregación o división de fincas en el suelo no urbanizable, exigirán que se acredite la correspondiente licencia municipal de parcelación o la declaración de su innecesariedad, que incorporarán a la escritura. Los registradores de la propiedad no podrán inscribir dichas escrituras si no resulta acreditada la licencia municipal o la declaración de su innecesariedad."

Así pues y con arreglo a la legislación urbanística que es de aplicación a la configuración y regularidad jurídica de la finca objeto del presente procedimiento, no puede sostenerse que la misma admita la división horizontal de la edificación, ni esta fórmula, como se razonará seguidamente, resuelve, como aquí corresponde , el problema de la extinción de la Comunidad sobre la finca registral que los litigantes poseen en proindiviso.

La división horizontal tumbada no es jurídicamente viable si se tiene en cuenta no solo la referida normativa urbanística que expresamente la prohíbe como forma de parcelación y segregación de fincas, sino teniendo en cuenta, además, que el Plan General de Ordenación Urbana, al que hacía referencia el aludido perito Don. Bernardo al proponer dicha forma de división y según se hace constar en el informe técnico del Ayuntamiento de 16 de octubre de 2008, está siendo objeto de revisión y ha sido suspendido su vigencia en el área en la que se encuentra la parcela litigiosa por Decreto 1172007, de 26 de enero de la Consellería de Territorio y Vivienda.

La situación fáctica que resulta de la edificación llevada a cabo en contra de lo dispuesto en la examinada normativa urbanística, que no puede tener acceso al Registro de la Propiedad y cuya realidad material ha sido , en definitiva, la única que ha sido evaluada y considerada en la Sentencia apelada, no llena, conforme a pacífica Jurisprudencia los requisitos que conforme al artículo 401 del Código civil, a "sensu contrario" interpretado, permite imponer la división física de la cosa común. Así se recoge, entre otras, en las S.S.T.S. 14 de julio de 2003, 30 de abril de 2009 , 30 de noviembre de 2004 ó de 14 de julio de 2003 razonando esta última sobre la necesaria incidencia de la normativa urbanística en el posible desmerecimiento de las fincas resultantes en caso de división al examinar un supuesto del que se hace constar que "aún en el supuesto de proceder la división no se podría obtener Licencia Municipal de Segregación, presupuesto imprescindible para la inscripción registral de las fincas que se separasen, como tampoco operaría la Licencia de Obras como viviendas pareadas, que es lo que son en realidad, lo que resulta reconocido pues no se ha obtenido dicha licencia en los muchos años de Comunidad (....). Lo expuesto conduce a la conclusión de que los litigantes llevaron a cabo una edificación común sobre terreno también común que dividieron de hecho sin que conste autorización administrativa alguna."

Tercero. - Pero es que, además y al margen de que, ciertamente , no se encuentra en la fundamentación de la sentencia apelada ningún razonamiento para justificar la desigualdad de los lotes formados, como tampoco para estimar acomodada al principio de igualdad y proporcionalidad en el reparto que impone la normativa civil, la asignación a la parte demandante del lote integrado por la vivienda que cuenta con una superficie hasta en un 53% inferior al de la asignada a la parte reconviniente, resulta que, tanto en cuanto al terreno que circunda la edificación con la que se han formado estas viviendas pareadas, como en lo que afecta a otra construcción destinada a garaje y que está dotada también de un almacén y de un cuarto de aseo , así como respecto de dos pequeñas piscinas existentes en la finca, la solución adoptada en la Resolución de primera instancia no es la solicitada en la demanda reconvencional en que lo pretendido, ya se ha dicho, era la determinación de coeficientes de participación y la asignación de usos privativos, sino que al acordarse sobre aquellos elementos, sin más , el uso conjunto y en común, el reparto final de la finca en proindiviso, es de concluir, no solo es desigual , sino que, además, comporta una división solo parcial y en términos no específicamente interesados por ninguna de las partes.

La ST.S. 30 de abril de 2009 al referirse al artículo 400 del Código Civil declara que "se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la Comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la Comunidad. El Código Civil , inspirado en el carácter no definitivo , poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de Comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común (...) De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de Comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre la totalidad del bien en el que son titulares de una cuota indivisa; y no contempla la creación de nuevas situaciones de Comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados (artículo 402 CC )." En el mismo sentido al S.T.S. 15 de diciembre de 2009

Al respecto debe significarse, en todo caso, y junto a la circunstancia, ya aludida, de que no era voluntad de ninguna de las partes mantener un uso compartido de los elementos comunes existentes en la finca, que tampoco por la parte reconviniente se había concretado en fase alegaciones , ni aportado ningún tipo de prueba que permitiera considerar el modo y condiciones del establecimiento sobre los mismos, de los usos privativos que interesaba en el suplico de su demanda reconvencional.

Cuarto.- La conclusión de todo lo expuesto no puede ser otra sino la de reputar indivisible jurídicamente la finca objeto de litigio por lo que, para la extinción de la situación de comunidad y por darse las circunstancias precisas para ello, al no haber acuerdo para que se adjudique la entera finca y previa la indemnización correspondiente a una de las partes litigantes, ha de acudirse a la previsión establecida en el art. 404 del Código Civil, esto es, a la venta en pública subasta de la finca y con el subsiguiente reparto del precio obtenido por iguales partes.

Procede por todo ello la estimación del presente recurso y la revocación del fallo de la Sentencia apelada en el sentido expresado y sin que por ello proceda dictar especial pronunciamiento con relación a las costas de esta alzada de acuerdo con lo que dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En lo que afecta a las costas de primera instancia y en aplicación del artículo 394.1 de la citada Ley, son de imponer a la demandada- reconviniente , tanto las costas de la demanda como de la reconvención, pronunciamiento para el que se tiene en cuenta que, pese a que en la contestación la parte demandada no se opone a la acción de división de cosa común, a la demanda que inició el procedimiento, precedió un acto de conciliación en que dicha parte no se avino a la cesación de la Comunidad en el modo convencional entonces propuesto ni en el que, en definitiva, ha debido ser aquí dispuesto como único jurídicamente viable.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil EXROL, S.L. contra la Sentencia dictada con fecha 2 de junio de 2009 por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Denia en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar, estimando la inicial demanda promovida por la citada apelante y desestimando al reconvención formulada por la demandada , Dª Virginia, D. Fidel, D. Gerardo , D. Héctor y D. Ildefonso, declaramos que la extinción de la situación de proindiviso existente sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Javea tenga lugar mediante la venta de la misma en pública subasta, con admisión de licitadores extraños y reparto del precio que se obtenga por mitad e iguales partes; imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia por la demanda y por la reconvención y sin efectuar expresa condena con relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo a las partes que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.