Sentencia Civil Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 262/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00252/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0001080 /2011

RECURSO DE APELACION 262 /2011

Autos: JUICIO VERBAL 1501 /

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID

Apelante/s: Adolfo

Procurador/es: ESTEBAN CARLOS MARTINEZ ESPINAR

Apelado/s: INSTITUTO MADRILEÑO DEL MENOR

Letrada: CARMEN CABAÑAS POVEDA

FISCALIA

Apelado/s: Antonia

Procurador/es: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA NÚM. 252

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a treinta y uno de Mayo del año dos mil once.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio de verbal cuantía sobre alimentos, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de los de Madrid bajo el núm. 1501/2008 y en esta alzada con el núm. 262/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Don Adolfo , representado por el Procurador Don Esteban C. Martínez Espinar y bajo su propia dirección en su condición de Letrado en ejercicio, y, como apelados, el Instituto Madrileño del Menor y la Familia, representado y dirigido por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid Doña Carmen Cabañas Poveda; el Ministerio Fiscal y Doña Antonia , en situación procesal de rebeldía.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 28 de Mayo de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda presentada por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Instituto del Menor y la Familia, con intervención del Ministerio Fiscal, contra Don Adolfo y Dª Antonia , debo declarar y declaro el derecho de los cuatro hijos menores de edad de los demandados, a saber Maximiliano , Secundino , Sandra y Luis Alberto , a recibir, cada uno de ellos, en concepto de alimentos:

- de su padre Dº Adolfo la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros (250 euros).

- de su madre Dª Antonia la cantidad mensual de cincuenta euros (50 euros).

Dichas cantidades deberán ingresarse en la cuenta de los menores que señala la demandante, y habrán de abonarse desde la fecha de interposición de la demanda -2 de Septiembre de 2008-

Que asimismo se absuelve a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra respecto al hijo mayor de edad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Don Adolfo se preparó recurso expresando que impugna todos los fundamentos de derecho, excepto el cuarto, así como el fallo de dicha resolución, y tenido por preparado lo interpone aduciendo nulidad de actuaciones desde el auto de 21 de Octubre de 2009, por el que se tuvo por ampliada la demanda frente Doña Antonia , transcurrido el plazo a tal efecto concedido, con las consecuencia inherentes, incongruencia de la sentencia al conceder más de lo pedido, falta de acción y de legitimación de la demandante, falta de acreditación de la necesidad de los alimentitos, falta de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil, haciendo alegaciones en justificación de cada uno de los expresados motivos, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se declare la nulidad de actuaciones desde el auto de 21 de Octubre de 2009, retrotrayendo las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de ducha resolución, y subsidiariamente: 1.- se revoque la sentencia de instancia, acordando su nulidad y falta de efectos por su incongruencia al no resolver todos los puntos objeto de debate, devolviendo las actuaciones al Juzgado para el dictado de una nueva sentencia que resuelva todos esos puntos objeto de debate; 2.- se revoque la sentencia, por otorgar más de lo pedido por las partes, devolviendo las actuaciones al Juzgado para el dictado de una nueva resolución en la que se subsane el defecto alegado, y, para el caso de la desestimación de las peticiones anteriores, se revoque la sentencia ahora recurrida y se dicte por el Tribunal de apelación una nueva resolución por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario por. A) por la acreditada falta de acción y de legitimación activa de la demandante; b) falta de acreditación de las necesidades de los alimentistas declarando, por ello, que la condena al ahora apelante se ha hecho de forma arbitraria y vulnerando los preceptos legales alegados por el apelante; c) la ausencia de proporcionalidad a la que obliga el art. 146 del Código Civil , existiendo vulneración de los preceptos legales expuestos en el escrito de interposición del recurso.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Comunidad de Madrid, sendos y respectivos escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realizan suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos, después de otras vicisitudes procesales, los autos a este Audiencia, con fecha registro de entrada de 18 de Marzo de 2011, fueron repartidos para conocimiento del recurso a esta Sección, en la que se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar en el día de ayer.

Fundamentos

PRIMERO : Adentrarnos en el conocimiento del presente recurso, hace conveniente comenzar señalando la irregular preparación del recurso, en cuanto se indica en el escrito por el que se hace que impugna todos los fundamentos de derecho, excepto el cuarto, así como el fallo de dicha resolución, y siendo ya de señalar como este Tribunal, entre otras, en SS. de 17-12-2004 , 7-2 y 10-2-2006 , 29-1 , 22-3 y 8-9-2010 , 3-3 y 26-5-2011 , se ha pronunciado señalando que el art. 457.2 LEC impone que en el escrito de preparación se expresen los pronunciamientos que se impugnan, desde cuya dicción cabe entender que se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, en relación con el contenido del art. 465.4 que viene a señalar que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso e impugnación, en su caso, y en su relación, los de la oposición, y decíamos que el art. 457.2 señala un momento preclusivo para concretar el ámbito del recurso, desde el principio dispositivo, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo precedente que en el escrito de interposición a que se refiere el art. 458 , no se puedan adicionar, ni alterar pronunciamientos no indicados en el escrito de preparación como objeto de impugnación, pues supondría quebrantamiento del principio de preclusión a que se refiere el art. 136 LEC , "transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate", en relación con el art. 132 , así como dejar vacía de contenido la exigencia contemplada en el art 457.2 ; desde lo precedente es de señalar como el pronunciamiento de la sentencia que pone fin al procedimiento en el que se prepara el recurso, se da estimación parcial de la demanda, en ésta se reclaman en concepto de pensión para cada menor de 300 euros/mes, demanda inicialmente dirigida frente al ahora apelante y luego ampliada a Dª Antonia , y la sentencia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, esto es, estima parcialmente la demanda, desde lo precedente es ya de señalar que los fundamentos de derecho ni son ni implican pronunciamientos, pues los mismos se contienen en el fallo, conforme expresamente señala el arts. 209.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al paso que los fundamentos de derecho se contemplan en el nús. 3 del mismo precepto, siendo, como indicábamos, que el art. 457 exige expresión de los pronunciamientos que se impugnan; es de añadir que se añade al preparar que contra el fallo de la sentencia, que como que queda indicado es estimatorio parcial de la demanda, de modo que implícitamente está dando acogida, también parcialmente, a las pretensiones del demandado, siendo, en consecuencia, que la demandado no goza del derecho a recurrir aquello que le ha sido favorable, art. 448 LEC , por lo que con aquella expresión de que prepara contra el fallo, no está delimitando el ámbito del recurso, pues en puridad debió referir lo que impugna a la parte dispositiva en cuanto a lo que se estima de la demanda, desde todo lo precedente que hayamos de entender que dicha preparación ni cumple la exigencia del mencionado precepto, art. 457.2 ni responde a la finalidad que le es propia, cual delimitar desde ese momento el ámbito del recurso, lo que habrá de llevar a la consideración de que lo es causa de inadmisión se convierte en este momento en causa de desestimación, siendo de señalar en relación con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para preparación del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte, se manifiesta la precedentes doctrina en las SS de la AP de Barcelona, Secc. 18 de 12-3-2004 y 9-10-2003 , Las Palmas de 18-11-2003 , Madrid, Secc. 11ª de 17-6 y 17-11-2003 , que citan las de Secc. 22 de 13-3 , 1-2 y 29-1-2002 , de Asturias de 30-10-2001 , de Burgos de 10-1-2002 , la de Vizcaya, Secc. 5ª de 16-6-2003 y Alicante Secc. 7ª de 12-7-2002 , y como más recientes AP de Barcelona e, SS. De 28-6-2006 , 17-3 y 8 y 18 -7-2005, 9-5-2006 . de Badajoz S. 27-4-2006 , de Las Palmas de 6-3-2006 y Valencia de 14-9-2005 , entre otras; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero , de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero ,; 74/2003, de 23 de abril ,), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos" ( STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); siendo, pues, de tener por mal preparado el recurso y en consideración a que los que es causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación, que estemos ahora en el caso de desestimar el recurso, sin necesidad de otras consideraciones.

SEGUNDO: A tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394 , que por la desestimación del recurso proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el caso en los términos en que ha sido traído a conocimiento de esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Adolfo , contra la sentencia dictada con fecha 28 de Mayo de 2010 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de los de Madrid bajo el núm. 1501/2008 , debemos confirmar y confirmamos sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.