Sentencia Civil Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 77/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 252/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 28 de septiembre de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 77/2011 , derivado de los autos de Modificación de medidas definitivas nº 938/2010 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante , la demandada , Dª María Consuelo , r epresentada por la Procuradora Dª INÉS ZABALZA AZCONA y asistida por el Letrado D. JUAN JOSÉ HUERTA CHUECA ; parte apelada , el demandante , D. Agapito , representado por la Procuradora Dª YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y asistido por el Letrado D. CIRÍACO ALDUÁN GARBAYO ; así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 11 de noviembre de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en autos de Modificación de medidas definitivas nº 938/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Agapito , contra Dña. María Consuelo , debo acordar y acuerdo; HABER LUGAR A MODIFICAR la pensión por alimentos a favor de los hijos del matrimonio Felix , Josefa , Marcial e Torcuato , siendo fijada en 175 euros mensuales para cada uno en lugar de los 225 euros establecidos en Sentencia de Divorcio , pagaderos en las mismas condiciones establecidas en dicho Convenio y con su correspondiente actualización anual conforme IPC, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma. Asimismo se elimina de la Sentencia de Divorcio que recoge dicho convenio el párrafo último de la estipulación 4º del mismo.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación, previa constitución del preceptivo y correspondiente depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, según lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ conforme a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2009 de fecha 3 de Noviembre, en el plazo de cinco días, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra" .

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dª María Consuelo .

CUARTO.- La parte apelada, el demandante D. Agapito , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la contraparte. En igual trámite, el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso de apelación formulado, interesando la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 77/2011 ; y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Auto de fecha 28 de abril de 2011, se acordó el recibimiento de la apelación a prueba, admitiéndose como prueba documental los documentos aportados junto con su escrito de interposición de recurso por la representación procesal de Dª María Consuelo . Señalándose a continuación por la Sra. Secretario Judicial Vista para valorar su contenido, acto que tuvo lugar el día 20 de julio de 2011, con el resultado que consta en el Acta y soporte informático levantado al efecto.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, Dª María Consuelo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, por la que, con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por D. Agapito , se acuerda reducir el importe de la pensión de alimentos destinada al mantenimiento de los cuatro hijos habidos del matrimonio, todos ellos menores de edad, fijada en la sentencia de divorcio en la cantidad de 225 € por cada uno de ellos, fijando como nuevo importe el de 175 € mensuales, solicitando de esta Audiencia Provincial "dicte nueva sentencia por la que revocando en parte la anterior, señale que la pensión por alimentos a favor de los hijos del matrimonio Felix , Josefa , Marcial e Torcuato sea, para cada uno de ellos, de 225 euros mensuales pagaderos en las mismas condiciones que las establecidas en el Convenio y con su correspondiente actualización anual conforme al IPC" .

La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que deben concurrir para dar lugar a una modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia dictada en proceso matrimonial, así como el carácter propio del deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, remitiéndose a lo dispuesto en los artículos 93 y 142 y ss. del Código Civil , analiza en el fundamento de derecho cuarto las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, conforme a las que estima parcialmente la demanda con arreglo a la siguiente fundamentación jurídica:

"De la prueba obrante en autos, y en especial la documental aportada, y las declaraciones de las partes, se debe referir en primer lugar que la pensión por alimentos es adoptada cuando se produce la disolución del matrimonio por divorcio. Por tanto dicha pensión acordada en el año 2009 por Sentencia de Divorcio, ha tenido en cuenta las circunstancias de los menores en un momento en que conviven con la madre en la casa familiar, se encuentran estudiando sin haberse incorporado al mercado laboral, tiene las necesidades normales de unos niños de su edad, en definitiva ninguna circunstancia fuera de lo normal en esa edad, y año y medio después siguen viviendo en el mismo sitio y estudiando de la misma manera. En conclusión, con todo ello queremos indicar que los menores, mantienen en líneas generales las mismas necesidades que se tuvieron en cuento o se debieron prever a la hora de dictar la sentencia de Divorcio, o en todo caso el aumento de las mismas no ha sido en ningún modo sustancial.

Dicho esto debemos analizar los anteriores requisitos en el caso concreto y centrados en la disminución de la capacidad económica de quien se encuentra obligado por resolución judicial a contribuir a los gastos familiares, en este caso la parte demandante.

En primer lugar existe un dato importante e innegable, y es que a la fecha de sentencia de divorcio el demandante se encuentra trabajando en el Ayuntamiento de Cintruénigo y percibe unas ganancias similares a las tenidas en cuenta en ese momento. Se indica que se ha disminuido el sueldo, lógico teniendo en cuenta el recorte salarial, que puede ser declarado ilegal, pero a fecha de hoy existe, pero sin embargo sus necesidades no han subido, el pago de la hipoteca se tuvo en cuenta a la hora de firmar el Convenio, lo mismo que el abono de la pensión por alimentos y los demás gatos siguen siendo los mismos. Al margen de este recorte los ingresos son de algo más de 1800 euros al mes de sueldo mensual, más los pagos por festivos y nocturnidad, llegando a los 2.200 euros netos, más dos pagas extras dobles al año, coincidente con la cantidad que se señala en la demanda de 2.500 euros netos mensuales. Si quitamos los gastos de hipoteca, 285 euros, pensión, 900 euros, quedan otros 1.300 euros y no los 500 que se indica por la parte demandante en conclusiones para sus gastos restantes, independientemente de que sea posible que un mes en concreto se gane 1.800 euros y la cuantía descontados estos gastos disminuya hasta los 600 euros, pero compensada con el resto de meses y las pagas extras prorrateadas a lo largo del año aunque se cobren en dos momentos al mismo, pero para ello funciona y ha funcionado toda la vida el arte del ahorro familiar.

En segundo lugar respecto a los ingresos de la demandada, en el año 2009 se fijó como baremo de establecimiento de la pensión, teniendo en cuenta los últimos tres años, ( 2005- 2008 ), los de 1.000 euros al mes, y sin embargo se han visto superados en el año 2009 hasta los 2.500 euros al mes, y en el año 2010, 2.100 euros al mes, según las cifras aportadas documentalmente, pero sin embargo en su declaración manifiesta ganar casi 3.000 euros mensuales.

Por lo tanto vemos que de las tres variables a las que ya se hacía referencia en el Auto estimando la oposición a la ejecución, que la parte demandada aporta en la documental en vista, necesidades del menor, ingresos del alimentista e ingresos del progenitor custodio, es esta última la que realmente ha variado, aumentándose de forma sensible y significativa.

Se pide que sea una variación de circunstancias, que efectivamente se da por el aumento de los ingresos del progenitor custodio, sustancial, pasando de 1.000 euros mensuales a 2.500 euros e incluso casi 3.000 euros mensuales, permanente, y si bien actualmente es conocida la dificultad de encontrar empleo y el carácter interino de la demandada, sin embargo se ha producido un aumento de estos ingresos ya durante dos años consecutivos, teniendo en cuenta que se tomó en consideración la media de los tres anteriores, no parece tanta diferencia de tiempo como para no poder realizar una nueva modificación, asimismo el carácter interino no impide la contratación más o menos continuada, que los ingresos sean similares sino superiores por mor de la menor fiscalización que los sueldos de los titulares que pueda estar cubriendo, no buscada, y ciertamente a nadie se le ocurriría dejar de trabajar por cobrar la pensión, al menos en un funcionamiento normal de la vida, y por último probada y a la prueba documental y de interrogatorio hemos de remitirnos.

Todo ello sin embargo la parte demandante se queda corta al solicitar su reducción a 100 euros mensuales por cada hijo, y es el Ministerio Fiscal al solicitar una pensión por alimentos de 175 euros el que realmente a juicio de este Juzgador da con la clave sobre la situación a modificar. Ya que teniendo en cuenta los ingresos ya mencionados del alimentista y asimismo el carácter interino de la demandada en su relación laboral, que no impide la disminución de la pensión por alimentos aunque si justifica la moderación en dicha disminución, por tener en cuenta lo que pueda suceder en un futuro, debe fijarse esta cuantía, que son 700 euros al mes para los cuatro hijos menores, pagaderos en las mismas condiciones y actualizaciones que se fijó en el Convenio Regulador que quedó aprobado mediante resolución judicial.

A ello añadir, ya que no es cuestión controvertida para las partes, la eliminación dentro de la cláusula 4º del Convenio Regulador del último párrafo que hace referencia a la posible variación teniendo en cuenta de forma exclusiva el aumento o disminución de los ingresos de la demandada y en cuanto a las causas, dada esta no controversia y por razones de economía procesal nos remitiremos al contenido y razonamientos del Auto de fecha 26 de Octubre de 2010 dictado en sede de la ejecución de título judicial 904-10 de este mismo Juzgado y que consta unida a autos por aportación de la parte demandada de documental en la vista oral.

Por último respecto a la petición de establecer la obligación de pago únicamente en 11 meses al año, teniendo en cuenta que por derecho de visitas y vacaciones, debemos estar a lo ya dispuesto en el Auto de medidas Provisionales, ya que ninguna nueva prueba en su favor se aporta para ello, por las mismas razones por las que fue desestimado en su momento y por ser contrario a toda la doctrina jurisprudencial existente en esta materia, de sobra conocida por los letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, y por no tener razón de ser, dado que dicha pensión por alimentos se paga mensualmente por razones de facilidad para el pago y normalmente coincidiendo con los ingresos de los alimentistas y obligados al pago, y se fija como cantidad anual prorrateada por meses, no habiendo razón para disminuirla por razón de que un mes se encuentren los menores de vacaciones con el alimentista, algo ya previsto en el derecho de visitas y por tanto en el Convenio Regulador firmado libremente por las partes.

Por todo ello debe estimarse parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada" .

SEGUNDO.- La parte apelante alega, como primer motivo del recurso, el error en la valoración de la prueba practicada, al considerar que, "en contra de los hechos acreditados en la sentencia" , de dicha prueba se deduce lo siguiente:

"a) Un aumento de las necesidades de los hijos a su cargo. No debemos perder de vista que estamos hablando de cuatro hijos, dos de ellos adolescentes, los que se encuentran bajo la custodia de mi mandante.

b) Que la "renta disponible" del progenitor no custodio, una vez descontados los 900 €/mes de pensión alimenticia es más que digna (1.582 €).

c) Una evidente disminución de los ingresos del progenitor custodio a la vista de que en la actualidad se encuentre desempleada y que tiene una prestación de 1.305,73 €/mes, sin perjuicio de que en los dos años anteriores, por razones coyunturales, obtuviera mayores ingresos" .

Asimismo, como segundo motivo del recurso, alega la vulneración de las normas jurídicas aplicables y jurisprudencia que la desarrolla, citando al efecto los artículos 90 (penúltimo párrafo y apartado D), párrafo final del artículo 91 y artículo 93 todos ellos del Código Civil ; así como las sentencias de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 27 de julio de 2006 y 8 de octubre de 2004 .

Finalmente, considera infringida también la Ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra en relación a la interpretación de la cláusula cuarta del Convenio Regulador aprobado por sentencia firme de divorcio.

TERCERO.- El recurso de apelación sustentado en los dos motivos que se acaban de reseñar debe ser íntegramente desestimado por carecer manifiestamente de fundamento atendible en Derecho desde el momento en que la reducción de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de primera instancia se ajusta plenamente al contenido de la estipulación cuarta del Convenio Regulador suscrito por los cónyuges, aprobado por la sentencia firme de divorcio de cuya modificación se trata y cuyo párrafo final es del siguiente tenor literal:

"Es de reseñar que la pensión de alimentos establecida, lo es en atención a los ingresos medios que Dª. María Consuelo ha venido obteniendo en los tres últimos años (2006, 2007 y 2008) que se consideran por ambos cónyuges de 12.000.- euros netos anuales, pero como quiera que sus empleos o contrataciones son de total interinidad se desconoce cuales serán en el futuro y, en atención a ello, se pacta expresamente que para el supuesto de que sus ingresos anuales sean inferiores a los 12.000.-€ netos, la pensión de alimentos pactada se incrementará de una forma porcentual, al porcentaje de disminución de dichos ingresos y, para el supuesto de que dichos ingresos anuales sean superiores, la pensión de alimentos se revisará igualmente con la misma baja porcentual, intentando tener en cuenta, además, en ambos supuestos, el resto de circunstancias necesarias sobre alteración sustancial de la economía de cualquiera de los cónyuges. Si los cónyuges no se pusieren de acuerdo con esta revisión, la revisión y modificación se practicará por el Juzgado de Primera Instancia de Tudela que corresponda" .

Así, respecto del primer motivo del recurso, debemos precisar que, en realidad, la parte apelante no viene a cuestionar tanto la apreciación de la prueba practicada por el Juzgador "a quo", como la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes a los efectos discutidos en el procedimiento; y ello por entender que las nuevas circunstancias tomadas en consideración en la sentencia recurrida no justificarían la estimación parcial de la demanda, de manera que la controversia suscitada es más una cuestión de significación y alcance estrictamente jurídico que de hecho, con la única salvedad de las nuevas circunstancias que se hacen valer en el recurso interpuesto y dieron lugar a la admisión de la prueba documental aportada con el escrito de formalización del mismo, respecto de las que, por haberse producido con posterioridad a la fecha de la sentencia de primera instancia, no pudo pronunciarse dicho juzgador, ni, en consecuencia, incurrir en error alguno en su valoración.

Hecha esta precisión, la Sala, como hemos anticipado, comparte la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida pues resulta indudable (extremo que ni siquiera se combate en el recurso) que se ha producido una alteración sustancial, ajustada a las exigencias jurisprudenciales, respecto de las que esta Sala viene señalando las siguientes consideraciones:

-En primer lugar, que la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil , no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC .), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.

-En segundo lugar, debemos tener también presente que la llamada cosa juzgada material despliega sus efectos en un doble sentido:

1- Positivo o prejudicial, obligando al Juez de un proceso a acatar lo resuelto en otro anterior por sentencia firme. Efecto apreciable en los procesos de divorcio seguidos después de haber recaído sentencia firme de separación y en los que, siendo indeclinable un pronunciamiento sobre todas aquellas cuestiones que conforman el objeto del proceso, esto es, las que, por afectar a hijos menores de edad o incapacitados, constituyen objeto necesario del mismo, más aquellas otras que, permaneciendo en el ámbito de la libre disponibilidad de las partes, hubieren sido oportunamente planteadas, tal pronunciamiento no puede variar del contenido en la previa sentencia de separación, salvo, claro está, que se hubiera acreditado una alteración sustancial de las circunstancias (efecto recogido en el artículo 222.4 de la LEC .).

2- Negativo o excluyente, recogido en la máxima "non bis in idem", impidiendo que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por Sentencia firme dictada en proceso anterior (efecto apreciable, salvo la cumplida acreditación de haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias, en aquellos procesos dirigidos "ad hoc" a modificar las medidas acordadas en anterior sentencia firme y hoy expresamente previsto en el artículo 222.1 de la LEC .).

-En tercer lugar, conforme a reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales, que " incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales- penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil -, debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva".

-En cuarto lugar, que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-En quinto lugar, que al actor le incumbe no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados. (Así, por todas, SSAP Navarra núm. 69/2009, de 24 abril -JUR 2010102894 - y 309/2008, de 19 diciembre -JUR 2010103048-, y en las que en ellas se citan).

Una vez constatado el aumento de los ingresos de la demandada/apelante respecto de los que se tomaron en consideración en el convenio regulador aprobado por sentencia firme de divorcio, en los términos analizados por el Juzgador "a quo", las alegaciones de la recurrente para contrarrestar ese incremento de ingresos carecen de virtualidad a los efectos pretendidos en el recurso.

Así, respecto de las mayores necesidades de los hijos comunes, porque, salvo la existencia de alguna circunstancia especial debidamente concretada y acreditada, el mero transcurso del tiempo desde que se dictó la sentencia de divorcio, de fecha 29 de mayo de 2009 , no puede considerarse como una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron el importe de la pensión alimenticia, pues se trata de una circunstancia de la que, lógica y necesariamente, los cónyuges son conscientes a la hora de suscribir el convenio regulador, al igual que debo serlo el tribunal que dicta sentencia aprobándolo.

Respecto del incremento de los gastos escolares de los menores Felix y Josefa , por razón de los desplazamientos que tienen que hacer, porque, como llama la atención la aparte apelada en su escrito de oposición al recurso, no se trata de una circunstancia sobrevenida ya que ambos siguen cursando sus estudios en el mismo Centro Escolar al que acudían en el momento del divorcio.

Y en cuanto a la mayor carga económica que supone para la apelante hacer frente a los gastos de tratamiento que precisa el menor Felix por el trastorno que padece, tampoco pueden tomarse en consideración a los efectos pretendidos por cuanto los mismos deben incluirse en el concepto de gastos extraordinarios y sujetos, por tanto, al régimen estipulado en el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio, conforme al que cada progenitor deberá abonar el 50% de su coste.

Finalmente en cuanto a la alegada disminución de ingresos, producida después de la vista celebrada en la primera instancia, conviene precisar que, en contra de lo sostenido por la dirección letrada de la parte apelada en la celebrada en esta segunda instancia, reiterando la oposición mostrada a la admisión de la prueba documental propuesta por la apelante y admitida por Auto de 28 de abril de 2011, por lo demás no recurrido, y de conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 752 de la LEC , la presente resolución deberá resolver las distintas cuestiones planteadas atendiendo a las nuevas circunstancias producidas después de haberse dictado la sentencia de primera instancia, así como al resultado de las pruebas documentales admitidas en esta segunda, pues resulta sabido que en los procesos de familia en que deban adoptarse medidas concernientes a los menores de edad no rigen ni el principio dispositivo, ni el de "perpetuatio iurisdictionis", ni el de "pendente apellatione nihil innovetur" con el mismo alcance que en los demás procesos civiles en lo que se no se halle comprometido el interés de los menores; de ahí la especialidad de los preceptos mencionados frente al régimen general de la prueba para la segunda instancia que se regula en el artículo 460 LEC . En este sentido, véase la STS núm. 420/2010 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 5 julio (RJ 20105702).

Y es que, precisamente, contra lo que sostiene la parte apelada, la finalidad de dichos preceptos legales es la de procurar que la respuesta judicial sea la adecuada a las circunstancias realmente existentes al tiempo de dictarse sentencia, sea en la primera instancia, sea en la segunda; sabedor de que en este tipo de procesos, y en no pocas ocasiones, por la propia naturaleza cambiante de las circunstancias determinantes de la adopción de medidas concernientes a los menores de edad, la mutación del objeto litigioso tiene lugar durante su pendencia; en definitiva, evitar la necesidad de acudir inmediatamente después de haberse dictado sentencia a un nuevo pleito de modificación de medidas.

No obstante lo anterior, y precisando también que no cabe alegar error en la valoración de las pruebas respecto de aquellas que la juzgadora de primera instancia no pudo tomar en consideración, la aportación en esta segunda instancia de la documental presentada por la apelante resulta insuficiente a los fines pretendidos en su recurso, pues una cosa es que en el momento de su presentación se encontrase en situación de desempleo, percibiendo la correspondiente prestación (documento nº 1), y otra que con ello se acredite un cambio sustancial respecto de su situación económica detenidamente analizada en la sentencia recurrida, cuando es consustancial al trabajo que ha venido desarrollando (sustituciones como Inspectora de Salud Pública), desde mucho antes de dictarse la sentencia de divorcio, y que ha motivado la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas (por sustancial incremento de sus ingresos), su carácter "eventual y circunstancial", como, por lo demás, también se indica en el propio recurso; sin que ni el orden en que habrán de realizarse las futuras contrataciones (documentos 2 y 3), ni la consabida y notoria reducción de gastos por las Administraciones Públicas que también se alega, implique necesariamente que, en el caso concreto de la recurrente, y no en abstracto y con carácter general, supongan, por sí solos, una reducción sustancial de la media de los ingresos que la Juzgadora "a quo" ha tenido en cuenta para reducir la pensión de alimentos establecida a cargo del progenitor no custodia en la sentencia de divorcio.

CUARTO.- En cuanto a las alegaciones quinta a séptima del recurso, en las que se sostiene el segundo motivo de apelación anteriormente enunciado, deben correr la misma suerte desestimatoria que las examinadas en el anterior fundamento de derecho, en el que ya indicábamos que el primer motivo del recurso, con la única salvedad apuntada, se dirigía a cuestionar la aplicación al caso de los preceptos legales mencionadas por la recurrente y jurisprudencia que los interpreta, más que a combatir la apreciación probatoria realizada por el Juzgador a quo.

En realidad, el único aspecto novedoso que se plantea en este segundo motivo del recurso hace referencia a la alegada vulneración de lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil puesto en relación con lo previsto en la Ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra respecto de la interpretación de la cláusula cuarta del Convenio Regulador anteriormente trascrita.

A estos efectos, sostiene la parte apelante que "En la referida Cláusula se estipuló que el período de tiempo que se tenía en cuenta para ponderar si los ingresos del progenitor custodio excedían de la media tenida en cuenta para fijar la pensión de alimentos, sería de tres años. No ha transcurrido más de año y medio y se pretende, con una foto parcial en cuanto a la capacidad económica de mi representada, extrapolar los ingresos eventuales como si fueran definitivos y permanentes incumpliendo, de este modo, lo pactado, en este extremo por los progenitores.

De otra parte la sentencia no tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil sobre las necesidades de los menores que como se acredita, no sólo no han disminuido sino que han aumentado; vulnerando, de este modo, lo dispuesto en el art. 93 CC ." .

Pues bien, tampoco en este extremo asiste la razón a la parte apelante pues la mencionada cláusula es lo suficientemente clara como para rechazar cualquier duda interpretativa a los efectos que se discuten en el presente procedimiento de modificación de medidas; siendo, la propugnada por la parte apelante manifiestamente interesada cuando afirma, tergiversando su sentido, la necesidad de que hubieran transcurrido tres años para que una pretensión como la ejercitada por el demandante hubiera podido prosperar.

Sin embargo, tal y como se pone de manifiesto por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, dicha cláusula únicamente utiliza la referencia a los años 2006, 2007 y 2008 para hacer un cálculo medio de los ingresos percibidos por la Sra. María Consuelo en los indicados años, y que arrojaron una media anual de 12.000 €; por lo que, sin perjuicio de cualquier otro cambio sustancial en las circunstancias contempladas en la sentencia de divorcio que pudieran dar lugar a su modificación, y no planteadas en esta segunda instancia, el aumento de los ingresos percibidos por la apelante, en la cuantía expresada en la sentencia recurrida, justifica plenamente el pronunciamiento impugnado; sin que, en último término, se aprecie en qué sentido la sentencia recurrida ha podido vulnerar el art. 93 del Código Civil cuando se ajusta al criterio de proporcionalidad previsto en el primer párrafo del art. 145 del Código Civil cuando la obligación de prestar alimentos recaiga, como es el caso, en ambos progenitores.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dª María Consuelo , contra la sentencia de 11 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela en los autos de modificación de medidas definitivas nº 938/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.