Sentencia Civil Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4221/2009 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00252/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602006

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004221 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000672 /2008

APELANTE-ddo: Pura

Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a: ISABEL MARIA BLANCO FRANCO

APELADO/A-dte: Héctor

Procurador/a: ANA PAZO IRAZU

Letrado/a: RICARDO RODRIGUEZ FERREIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente;Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 252/11

En Vigo, a Catorce de Marzo de Dos Mil Once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000672 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004221 /2009, es parte apelante - ddo : D.ª Pura , representado por el procurador D.ª PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido del letrado D.ª ISABEL MARIA BLANCO FRANCO; y, apelado - dte : D. Héctor representado por el procurador D.ª ANA PAZO IRAZU y asistido del letrado D. RICARDO RODRIGUEZ FERREIRO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm.5 de Vigo, con fecha catorce de mayo de dos mil nueve, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"En la solicitud de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales, a instancia de D. Héctor, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pazo Irazu, contra Dña. Pura, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González, DECLARO que el inventario de la sociedad de gananciales de los litigantes está compuesto de las siguientes partidas:

A) Constituye el activo:

1.- Piso NUM000 del edificio señalado con el nº NUM001 de la Calle TRAVESIA000, de la ciudad de Vigo.

2.- Vehículo marca Toyota Corolla matrícula .... DWB .

3.- El importe actualizado de las aportaciones al plan de pensiones del que es titular el Sr. Héctor , en cuantía de 8.228,63 euros.

4.- Crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Pura por el importe actualizado de la cantidad de 7.173,84 euros correspondiente al saldo de la cuenta NUM002 de la entidad Caixanova.

B) Constituye el pasivo:

Crédito para la compra de vehículo (importe pendiente de pagar a fecha de divorcio) 4.020 euros.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por la Procuradora Dª.PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dª. Pura, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta , sede Vigo , señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día VEINTICUATRO de FEBRERO de DOS MIL ONC.E..

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia establece el inventario de la sociedad de gananciales formada por Dª Pura y D. Héctor .

Dª Pura impugna la Sentencia por la exclusión o inclusión de las partidas que se examinan a continuación.

SEGUNDO.- La recurrente considera que deben de incluirse en el activo las aportaciones que, en concepto de ITP y antes de la creación del fondo de pensiones de D. Héctor se realizaban a través de su nómina de salarios.

Incluye la Sentencia el importe actualizado de las aportaciones al plan de pensiones del que es titular D. Héctor desde que se constituyó el mismo, en el año 1992 y Dª Pura considera que tal plan de pensiones vino a sustituir a un anterior de Institución Telefónica de Prevision Social"que implica una continuidad.

La orden de 30 de diciembre de 1991 relativa a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los colectivos de Institución Telefónica de Previsión Social fue dictada de acuerdo con el Real decreto 2248/1985, de 20 de noviembre , que dispuso la integración en dicho régimen de los colectivos de activos y pasivos que venían percibiendo, a través de la Institución Telefónica de Previsión Social, prestaciones en sustitución de las que otorga el sistema de la Seguridad Social. Algunos colectivos, como los empleados de telefónica, tenían un régimen específico de seguridad social y el citado Decreto acordó su integración en el régimen general y las obligaciones de la ITP pasaron a ser asumidas por el Régimen General de la Seguridad Social, dejando desde entonces de cotizar a la misma para hacerlo por el mismo importe a la TGSS. Concreta dicha orden la entrada en vigor del nuevo sistema para todas las contingencias desde el día 14/1/1992 y establece el derecho al cobro de pensiones de acuerdo con el Régimen General de la Seguridad Social.

Por lo tanto , las aportaciones que se hacían a la ITP tenían la misma naturaleza que las que se efectúan a la seguridad social y no constituían necesariamente una prestación suplementaria a la que pudiera corresponder a cualquier afiliado a la seguridad social. El plan de pensiones tiene una naturaleza privativa y ambas partes coinciden en que las aportaciones hechas al mismo con dinero ganancial constituyen un crédito favorable a la sociedad de gananciales que, actualizadas deben de reintegrarse a la misma. El problema se plantea respecto a las aportaciones en concepto de ITP anteriores al año 1992 que se hacían mediante un descuento en la nómina que el esposo percibía de la "Compañía Telefónica Nacional de España". Como decíamos anteriormente, en principio son equivalentes a las de la seguridad social y no consta que alguna parte de esta aportaciones contribuya en modo alguno a aumentar la pensión de jubilación y desde luego, no se han destinado a nutrir el fondo de pensiones que nos ocupa por lo que denegamos este motivo de oposición.

TERCERO.- Dª Pura pretende la inclusión en el activo del importe de 7702 euros abonados por el matrimonio a los hermanos del Sr. Héctor "en compensación por la compra de un solar a una de las hermanas del Sr. Héctor . Razona escasamente el origen de tal crédito que solo puede obedecer al pago de una finca privativa con dinero ganancial y dedica el fundamento de su recurso a defender la naturaleza ganancial de determinadas fincas, lo que se examinaremos después.

Observamos que en la diligencia de inventario se incluye este crédito en referencia a la escritura pública de fecha 28/12/1985 con el número de protocolo 2065 (folio 120). Se trata de un escritura de compraventa por la que D. Héctor y sus hermanos Filomena, Bernabe, Casiano y Herminia y se venden entre si unas fincas y en su estipulación sexta, se dice que " manifiestas los hermanos Héctor Casiano Bernabe Herminia Filomena y así lo confirman sus respectivas esposas y maridos que el dinero objeto de la contraprestación de esta escritura es de la exclusiva propiedad de aquellos" por lo que los esposos, entre los que está Dª Pura , consienten expresamente que las participaciones de las fincas anteriormente adquiridas tengan el carácter privativo los mismos y así se haga constar en el registro de la propiedad. Tenemos una expresa declaración de que el pago se hace con dinero privativo por lo que de la anterior operación no puede deducirse el pago con dinero ganancial.

El único elemento de juicio es recibo bancario del BBVA (folio 50) que demuestra que el Sr. Héctor ordena el día 28/2/2005 una transferencia de 7712 euros a otra cuenta a su nombre sin que aparezca vinculación alguna con el contrato del año 1985.

CUARTO.- La Sentencia excluye del activo ganancial el solar, local destinado a garaje y vivienda de la planta NUM003 sitos en el nº NUM004 de la calle DIRECCION000 de Cantalejo (partidas nº 7,8 y 9 de su inventario). El solar se describe como "sito en el casco urbano de Cantalejo, DIRECCION000, nº NUM004 , con una extensión superficial de 229,35 metros. El pronunciamiento debe de ser revocado pues los inmuebles del edificio son gananciales.

El inmueble sito en el nº NUM004 DIRECCION000 de Cantalejo fue constituido en propiedad horizontal por medio de la escritura pública de fecha 28/12/1985 con número de protocolo 2064 aportada al folio 38 y siguientes y fue dividido en fincas , adjudicándose a D. Héctor y a su Esposa Pura a título ganancial la vivienda sita en la planta NUM003 y una quinta parte indivisa del local destinado a garaje. Hacen constar los comparecientes que la parte del solar que les corresponde fue adquirido por los cónyuges constante el matrimonio a Dª Filomena en virtud de escritura pública del mismo día con número de protocolo 2063 y que el inmueble fue construido con cargo a la sociedad de gananciales.

De lo anterior se desprende con claridad la parte del solar en cuestión fue adquirida constante el matrimonio con carácter ganancial y sobre el mismo se edifica un inmueble con dinero ganancial de forma que los elementos privativos que se les adjudican son también ganancial. El problema que se plantea no es de confesión de ganancialidad del artículo 1324 del Código Civil sino de adquisición del dominio constante la sociedad de gananciales.

Según consta en la escritura pública de fecha 9/8/1980 aportada al folio 129. D. Casiano era el propietario de la finca y la Sentencia de instancia entiende que este donó la misma a todos los hijos antes del matrimonio. Dicha escritura, también realiza concretas adjudicaciones de los bienes donados a los hijos y a D. Héctor le corresponde, por lo que aquí interesa la finca nº NUM005 , descrita como solar en la calle DIRECCION000 nº NUM004 triplicado y una cuarta parte indivisa de la finca nº NUM006 (solar en la calle DIRECCION000 nº NUM004 cuadruplicado destinado a calle particular), mientras que a Filomena se le adjudica el solar de la calle DIRECCION000 nº NUM004 y una parte del nº NUM006, a Bernabe de solar en la calle DIRECCION000 nº NUM004 duplicado y una parte del nº NUM006 . De esta forma, el solar en la calle DIRECCION000 nº NUM004 se adjudica a varios hijos de Casiano en fincas individuales que comparten de forma indivisa el destinado a calle.

Estas fincas se agruparon por la escritura pública de fecha 28/12/1985 con número de protocolo 2063. Esta última no se aporta pero conocemos su contenido por la nº 2064 de la que se deduce que efectivamente la finca fue agrupada correspondiendo la propiedad a Dª Filomena . Este acto traslativo fue realizado por todos los propietarios de las fincas y como tal es válido. Una vez transmitida la finca a Dª Filomena esta vende la parte correspondiente a sus hermanos y cónyuges a título ganancial por lo que la adquisición de los cónyuges se realiza en el año 1985 a título oneroso constante la sociedad de gananciales y así se hizo constar por voluntad de todos los intervinientes por lo que de acuerdo con el artículo 1347.3 del Código Civil el bien es ganancial.

La Sentencia de instancia plantea que la construcción del edificio se hizo antes de la celebración del matrimonio apoyándose en el certificado final de obra visado en el año 1981, cédula de habitabilidad de la vivienda del piso NUM007 del mismo año, boletín de instalaciones eléctricas y recibo de la contribución.

De acuerdo a lo expuesto, el supuesto de hecho es el de una construcción por los hermanos en un solar común, y constante el matrimonio, la adquisición del solar por parte de Dª Filomena para su venta a fin de formar la comunidad indivisa según se ha expuesto. La escritura de obra nueva , además de hacer la división horizontal, hace concretas adjudicaciones entre los otorgantes en la forma expresada poniendo así fin a la indivisión. Estamos ante un negocio en el que intervienen además de los cónyuges la totalidad de los anteriores titulares proindiviso que se debe de considerar bajo la perspectiva del artículo 1323 del Código Civil , que permite los cónyuges celebrar todo tipo de contratos y transmitirse bienes por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, entre los que se encuentra la constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal mediante la puesta en común de un solar y el edificio para entregar la propiedad de los respectivos inmuebles con su participación en los elementos comunes resultantes.

Consideramos que el supuesto no sería tampoco encajable en el 1359 del Código Civil (edificación privativa en solar ganancial) pues se limita a establecer que la edificación durante el matrimonio, por sí sola, no altera la naturaleza de la finca correspondiente, pero no afecta a la facultad de los cónyuges para provocar el desplazamiento de una cuota indivisa sobre un inmueble de naturaleza inicialmente privativa a favor de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- La sentencia dictada en primera instancia excluye del inventario las rentas procedentes del alquiler de la vivienda del fundamento anterior por ser privativa. Ciertamente, sea cual sea la naturaleza del bien, sus rendimientos son gananciales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1347.2 del Código Civil pero la única prueba sobre este particular es la declaración de Dª Pura que dice que las viviendas están alquiladas para atender los gastos de las mismas, por lo que en cualquier caso , no existen rendimientos.

El Sr. Héctor, a partir de mayo de 2007, dejó de domiciliar su nómina en la cuenta común, razón por la que se reclama traer su importe al activo hasta la fecha de la disolución operada por la Sentencia de fecha 31 de julio de 2007 . Al margen de la naturaleza de la separación de hecho que puede llegar a comportar una disolución de la sociedad de gananciales, según las circunstancias, se presume el empleo de las mismas en el levantamiento de las cargas del matrimonio puesto que consta en el convenio regulador que las hijas comunes, mayores de edad pero dependientes económicamente, vivían con el Sr. Héctor que se ocupaba de su manutención, la demandada no tenía ingresos y reconoce en el interrogatorio que no abandonó el domicilio hasta el día 23 de junio , sin que por el tiempo transcurrido o el importe de la nómina pueda suponerse otra cosa que el empleo del salario en el levantamiento de las cargas. El recurrente no aporta pruebas o razonamientos que puedan desvirtuar esta presunción.

Dª Pura retiró 7173 de la cuenta común de Caixanova el 8 mayo de 2007. Presenta en el inventario una lista de las cargas comunes que tuvo que satisfacer desde entonces pero solo podemos tomar en consideración los que constituyen cargas familiares atendidas por la misma desde que abandona el piso hasta la liquidación sin que puedan considerarse como tales las efectivamente abonadas por decisión unilateral con partidas ajenas como los gastos de Abogados y otras cuantiosas de apariencia oportunista, tales como los gastos de dentista y la "intervención combinada Lasik". Sobre este particular, no podemos presumir un importe de gastos superior durante el mes de julio que los 400 euros que le reconocía como pensión compensatoria el convenio regulador por lo que deberá de restituir 6773 euros.

SEXTO.- En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto en dos partidas del activo , incluyendo como gananciales los inmuebles referenciados y reduciendo el crédito de la sociedad de gananciales hasta los 6773 euros.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la Potestad Jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Purificación Rodríguez González en representación de Dª. Pura . Revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 14/5/2009 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vigo en dos puntos:

a) La inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de la parte indivisa del local destinado a garaje y la vivienda de la planta NUM003, ambos sitos en el edificio nº NUM004 de la DIRECCION000 de Cantalejo constituido en propiedad horizontal por la escritura pública con número de protocolo 2064 de fecha 18/12/1985 aportada a los autos.

b) El crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Pura correspondiente a la cuenta de la entidad Caixanova del apartado 4º del fallo se reduce al importe actualizado de 6773 euros.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe Recurso Casación y/o infracción de Ley y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.

La presente Sentencia ha sido publicada , con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta sección.