Sentencia Civil Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 127/2010 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00252/2011

Rollo Núm. ................... 127/10.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Talavera de la Reina.-

J. Ordinario Núm.......... 164/09.-

SENTENCIA NÚM. 252

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 127/10, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio Ordinario 164/09, en el que han actuado, como apelante Felicisimo y Rosa , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Javier Recio del Pozo y defendido por el Letrado Sr. D. Carlos Sánchez Núñez; y como apelado HIGUERUELA MARTINEZ PROMOCIONES S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Nelida Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. D. Carlos Rossi López.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 21 de diciembre de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Se estima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Costa Pérez en nombre y representación de "Higueruela Martínez Promociones, SL" frente a don Felicisimo y doña Rosa declarándose incumplido por éstos, como parte compradora, el contrato privado de compraventa suscrito con la aquí demandante-reconvenida en fecha 28 de marzo de 2006, condenando a los demandados a cumplir dicho contrato otorgando escritura pública de compraventa de la vivienda unifamiliar sita en la parcela NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Calera y Chozas (Toledo) finca inscrita con el número NUM001 al tomo NUM002 Libro NUM003 , Folio NUM004 del Registro de la Propiedad de Puente del Arzobispo, fijando día y hora en que deban comparecer a tal fin en la Notaría de don Fernando Tobar Oliet sita en la calle Barrio Nuevo nº 2 de Talavera de la Reina, o en la que ellos mismos elijan y comuniquen fehacientemente a "Higueruela Martínez Promociones, SL", respetando en todo caso el día y hora señalado. De igual modo se condena a don Felicisimo y a doña Rosa a pagar a "Higueruela Martínez Promociones, SL" la cantidad de 168.995,00 euros, más el interés legal desde su reclamación judicial, de los cuales podrán abonar la cantidad de 142.800,00 euros subrogándose en el préstamo hipotecario NUM005 de Caja Castilla la Mancha que grava el inmueble objeto de la compraventa. De igual modo se condena a don Felicisimo y a doña Rosa a abonar a "Higueruela Martínez Promociones/ SL" la cantidad de 492,55 euros en concepto de indemnización de daños, más el interés legal desde su reclamación judicial.

Se desestima íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Recio del Pozo en nombre y representación de don Felicisimo y doña Rosa frente a "Higueruela Martínez Promociones, SL".

Se condena a don Felicisimo y a doña Rosa al pago de las costas cansadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Felicisimo y Rosa , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna por la representación procesal de D. Felicisimo y de Dª Rosa la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Talavera de la Reina (en cuya virtud se condenada a los mismos a cumplir el contrato de compraventa celebrado el 28 de marzo de 2006 otorgando escritura pública de compraventa de la vivienda unifamiliar sita en la parcela NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Calera y Chozas), alegando la concurrencia de error en la apreciación de la prueba así como infracción en la aplicación de normas legales y de la doctrina jurisprudencial, postulando la ineficacia absoluta del contrato suscrito por las partes litigantes fundada en la situación no equitativa entre ambas, no susceptible de subsanación, ante la ausencia de un plazo de conclusión y entrega de la vivienda.

Situados dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Comunidades y Usuarios, siendo los demandados destinatarios finales del inmueble objeto del contrato celebrado, representa una exigencia legal (artículo 7 de la citada Ley 26/1984 ) que los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios sean respetados en los términos en ésta contemplados además de lo previsto en las normas civiles aplicables.

Por otro lado, la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual, lo cual estaría reñido con la introducción por la parte predisponente de cláusulas lesivas o abusivas, prevaliéndose de su posición dominante, especialmente cuando puedan determinar un perjuicio desproporcionado e injustificado de las obligaciones de la otra parte. En definitiva la protección del equilibrio e igualdad entre los derechos y obligaciones de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales.

En este sentido, la primera anomalía o deficiencia significativa que la Sala observa en la redacción del contrato de compraventa celebrado entre los litigantes el día 28 de marzo de 2006 es la omisión del compromiso, por parte del vendedor, de garantizar la devolución de las cantidades entregada más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Cajas de Ahorros, para el caso de que la construcción de la vivienda objeto del contrato no llegara a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, así como el depósito de las cantidades anticipadas por los adquirentes en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondo pertenecientes al promotor y de las que únicamente podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

De igual modo no aparece dato alguno que permita comprobar que, en el momento de otorgamiento del contrato, el vendedor hubiera hecho entrega al comprador de documento que acredite la garantía individualizada de las cantidades que habían de ser anticipadas a cuenta del precio pactado.

La omisión de esta exigencia legal supone un claro incumplimiento por el vendedor de una obligación impuesta por la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (infracción que podría haber dado lugar a una sanción administrativa en la aplicación del artículo 6 de la misma), siendo por otro lado signo evidente de una actitud contraria a la buena fe y lealtad contractual, generando un desequilibrio injustificado entre los derecho y obligaciones de ambas partes.

Es igualmente significativo la omisión de una determinación concreta de las fechas (al menos aproximada) en la que tendría lugar el inicio de las obras y la entrega de al vivienda proyectada.

La omisión de la concreción de ambos momentos constituye una laguna esencial en la delimitación contenido del contrato, pues define el tiempo en que debe el vendedor cumplir la prestación esencial asumida y por otro lado únicamente concretados uno y otro plazo podría hacerse efectivo el legítimo derecho del comprador de optar por la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta (art. 3 de la Ley 57/1968 ) incrementadas con el 6% de interés anual, si la construcción de la vivienda no llegara a iniciarse o concluirse en los plazos fijados o conceder al cedente prórroga, que se haría constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Por último, si observamos la redacción dada a la cláusula séptima del contrato: "Si no se obtuviere el crédito hipotecario solicitado o la entidad de crédito no prestarse y conformidad a la subrogación del comprador, la parte compradora se obliga a pagar a la parte vendedora el total importe previsto para dicho préstamo en el momento de la firma de la Escritura Pública. El incumplimiento de esta obligación será causa de resolución del presente contrato a instancia de la parte vendedora" veremos que, aun de forma implícita, se hace mención a la existencia de una conexión entre el contrato de compraventa de la vivienda y el de concesión de un préstamo hipotecario al comprador o de autorización en la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria por la entidad de crédito a cuyo favor quedó gravada la vivienda en garantía del préstamo o prestamos concedidos a la promotora para financiar total y parcialmente la construcción de la vivienda.

Nuevamente entendemos que se produce en la relación un evidente desequilibrio entre la posición de ambas partes, quebrando el principio de justa reciprocidad y correspondencia entre los derechos de vendedor y comprador a favor del primero.

Así, constituye una contingencia no infrecuente y más aún en los tiempos que corren (inmersos en una situación de recesión económica que justamente comenzó en el año 2008), que la entidad de crédito con la que se encuentra proyectada la posible subrogación en el préstamo hipotecario no de su consentimiento a la operación, lo que pondría de manifiesto la vinculación que media entre uno y otro contrato de forma que la imposibilidad de consumación de éste último (concesión del préstamo hipotecario o subrogación en aquél) determinaría la ineficacia sobrevenida o resolución del primero por causa ajena o sobrevenida a la voluntad de las partes contratantes.

Lo justo y equitativo en tal hipótesis sería que el contrato contemplara esa vinculación existente entre ambos negocios, estableciéndose, caso de formularse una negativa de la entidad de crédito a aceptar esa subrogación o a la concesión de un crédito hipotecario otras posibles alternativas entre las cuales sería lógico incluir un pacto resolutorio expreso, con devolución total o al menos parcial de las cantidades entregadas a cuenta del precio final.

SEGUNDO: A la luz de las consideración expuestas en los párrafos precedentes difícilmente esta Sala puede declarar la nulidad del contenido esencial omitido en la redacción del contrato de compraventa que, por imperativo legal, debería recoger aquél para salvaguardar los legítimos intereses económicos y sociales de los compradores, estando llamado este Tribunal no obstante a integrar el contenido del contrato en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 bis 2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio repetidamente citada en relación con el artículo 1258 del Código Civil , cuando dispone que "los contratos... obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conforme a la buena fe, al uso y a la Ley".

Así la omisión en la determinación de un plazo o momento para el inicio de la construcción de la vivienda, como para su finalización, debe ser concretado colmando esa laguna convencional, en tanto la idea de tiempo es determinante para fijar cuando era exigible para el vendedor la entrega de la vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad para ser ocupada por el comprador. Dispone el artículo 1128 del Código Civil que: "si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor (en este caso hablaríamos del vendedor promotor-vendedor), los Tribunales fijarán la duración de aquél." Pues bien, en función de la naturaleza del contrato y de las circunstancias que en aquél se definen para el pago de la vivienda, puede inferirse el plazo que tácitamente establecieron las partes para concluir la construcción de la vivienda y entregarla al comprador.

Así, en la cláusula tercera del contrato suscrito por las partes (folio 22 ) se señala que la forma de pago del precio pactado será la siguiente:

- 3000 € pagados en efectivo metálico a la firma del contrato sirviendo éste de la más eficaz carta de pago.

- 32.700 € que serán pagados mediante veinte mensualidades de 600 € siendo la primera mensualidad de mayo de 2006 y una sola entrega de 20.700 € coincidiendo esta con la entrega de llaves.

- 142.800 € que se pagarán a la firma de la Escritura Pública, cantidad ésta que se corresponde con la hipoteca.

- Las cantidades indicadas se incrementaran con el 7% de IVA que será liquidado a la firma de la Escritura Pública.

Una interpretación equilibrada entre la posición de una y otra parte permitiría concluir que el inicio de la ejecución del proyecto de edificación sería coincidente con la fecha en la que se fijó el pago de la primera de las veinte mensualidades de 600 € prevista, lo que, a su vez, permitiría determinar la fecha proyectada para la conclusión de la obra y entrega de la vivienda (salvo un retraso debido a la concurrencia de circunstancias excepcionales no previstas o que siendo previsibles resultan de imposible solución), esto es, el 31 de enero de 2008, transcurridos lo 21 meses en lo que se realizaría la última entrega por importe de 20.700 €, coincidiendo ésta con la entrega de las llaves.

Curiosamente es la parte actora la que en el relato de hechos de su demanda (folio 4 del procedimiento) reconoce que los demandados realizaron distintos abonos entre los que reseña: un primer pago de 3000 euros a la firma del contrato de compraventa, y 26 pagos de 600 euros cada uno, 2 pago de 1200 euros y otro de 1000 euros, ascendiendo el importe de los mismos a la suma total de 22.000 € lo que permite constatar que los compradores cumplieron escrupulosamente hasta el momento temporal precisado (enero de 2008) las obligaciones de pago a cuenta asumidas en virtud del contrato y no así (como luego veremos) de modo recíproco la parte actora, en lo que atañe a la conclusión de la obra en el plazo implícitamente previsto en el contrato, lo cual nuevamente se infiere de manera inequívoca del documento nº 6 acompañado al escrito de demanda, estando fechada la licencia de primera ocupación el día 18 de noviembre de 2008 (diez meses más tarde de plazo tácitamente estipulado en el contrato).

TERCERO: Partiendo de las premisas fácticas expuestas, resulta obvio que las partes, de común acuerdo, deberían haber alcanzado la solución más oportuna a la situación generada por ese retraso en la finalización de las obras en el momento implícitamente fijado en el contrato, con el propósito de armonizar los intereses respectivos de una y otra de forma equilibrada y equitativa, y no habiéndose alcanzado aquél, es obvio que el contenido del contrato o el modo en que deben ser cumplidos los compromisos esenciales que del mismo se derivan no podría quedar al arbitrio exclusivo de ninguna de ellas. Desconocemos si el retraso en la finalización y puesta a disposición de la vivienda se debió a contingencias imputable al vendedor y si la imposibilidad de consumar la entrega revistió relevancia suficiente para frustrar el fin del mismo o de las expectativas que impulsaren su celebración afectando de manera fundamental a la esencia objetiva de aquél y a la utilidad económica pretendida con su celebración.

Así, la ausencia de una voluntad clara de los compradores de dar por resuelto el contrato (comunicada fehacientemente al vendedor) fundada en la falta de finalización de la construcción con proximidad a enero de 2008 podría ser interpretada como una voluntad implícita de seguir interesados en consumar el contrato, aunque tuviera lugar la entrega de la vivienda con cierto retraso, de modo que, en tanto no manifestara su decisión de resolver al vendedor, podría optar por su consumación, voluntad de resolver que solo trasladó el comprador de forma fehaciente el día 26 de diciembre de 2008 (folio 52 de las actuaciones), con posterioridad a ser requerido por la actora para elevar a escritura pública el contrato de compraventa celebrado.

Pues bien, representa un criterio jurisprudencial consolidado aquél que subraya que no tiene derecho a pedir el cumplimiento forzoso de las obligaciones asumidas en virtud del contrato celebrado quien incumplió primero las propias y no es menos cierto que quien las incumplió como consecuencia de un incumplimiento anterior imputable a la otra parte contratante conserva ese derecho, pues la conducta del que incumple primero es la que le libera desde entonces de sus obligaciones.

Expresado en otras palabras, la Sala considera que, tanto desde el punto de vista del principio de buena fe como del justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual, no puede ser amparada la pretensión deducida por la parte actora en su demanda, traducida en impetrar el cumplimento forzoso de contrato fundado en un alegado incumplimiento de la otra parte sobrevenido o incluso provocado por quien acciona y, por el contrario, debe ser amparada la oposición de la parte compradora frente a dicho abusivo proceder.

En atención a cuento hemos expuesto el recurso de apelación debe ser parcialmente acogido y la resolución impugnada revocada, desestimando en su lugar íntegramente la demanda deducida.

CUARTO: Por otro lado, la demanda reconvencional deducida por la parte compradora debe ser sustancialmente estimada, entendiendo que el contrato de compraventa celebrado el 28 de marzo de 2006 adquirió plena eficacia entre las partes, sin perjuicio de las omisiones significativas de elementos y circunstancias fundamentales del contenido normal de aquél, claramente imputables a la parte vendedora prevaliéndose al actuar de este modo de su posición dominante en la redacción del mismo. Entendemos que pese a ello al Tribunal tiene capacidad para integrar el contrato (concretando el tiempo implícitamente fijado en el contrato para dar cumplimiento por el vendedor al compromiso asumido de terminar la construcción y poner a disposición del comprador la vivienda) así como de hacer efectiva la opción a la que legítimamente tenía derecho el comprador por disposición de Ley de promover la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta (artículo 3 de la Ley 57/1968, de 28 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas) y que comunicó el día 26 de diciembre de forma fehaciente a la representación de Higueruela Martínez Promociones S.L. por medio de burofax, conservando este último su derecho, pues la conducta del vendedor incumplidora de sus obligaciones de forma relevante (retraso significativo en la conclusión y puesta a disposición del comprador la vivienda en construcción) le liberó desde ese preciso instante de las suyas recordado, una vez más, que el plazo para el cumplimiento de la prestación esencial asumida por el vendedor se considera, como regla general, un beneficio para aquél, presumiendo que el interés de éste consiste en retrasar lo más posible la prestación debida, mientras que el del comprador se traduciría en recibirla cuanto antes. Es, por tanto, evidente la gravedad del incumplimiento de la obligación de finalizar la obra en el plazo pactado tácitamente y la frustración de la finalidad del contrato celebrado, todo lo cual legitima la acción resolutoria opuesta de forma expresa extrajudicialmente por la compradora.

Juzgamos, por último, que la solución finalmente recogida en el fallo de nuestra sentencia en modo alguno vulnera el principio de congruencia, dado que este Tribunal puede ponderar en cada coso concreto y en atención a las particulares circunstancias concurrentes (facultad moderadora de los derechos y obligaciones de las partes explícitamente sancionada en el artículo 10 bis. 2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 21 de diciembre de 2009 ), cúal representa la solución más equitativa y adecuada de la controversia planteada, sin incurrir por ello en incongruencia "extra petitum", cuando se otorga o reconoce una pretensión implícitamente contenida en la demanda reconvencional conforme a las máxima "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius" y "quien puede lo más puede lo menos", siendo por otro lado lo concedido congruente con la "causa petendi" en la que la demandante reconvencional hacía descansar la pretensión subsidiariamente formulada.

CUARTO: Al ser estimado en parte el recurso así como la demanda reconvencional inicialmente deducida, no procede reflejar pronunciamiento de condena por las costas de esta alzada, imponiendo las de la primera instancia a la parte demandante por su vencimiento, tanto las generadas por la demanda como por la reconvención al ser sustancialmente estimada la pretensión recogida en el suplico de la demanda reconvencional (art. 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Felicisimo y Dª Rosa , frente a la resolución de fecha 21 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Talavera de la Reina en autos de Juicio Ordinario núm. 164/2009 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y, en su lugar, desestimamos la demanda deducida por la mercantil Higueruela Martínez Promociones S.L. frente a D. Felicisimo y Dª Rosa , y ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda reconvencional deducida por dicha representación procesal, declaramos resuelto el contrato de compraventa de vivienda suscrito entre las partes litigantes el día 28 de marzo de 2006, imponiendo a la mercantil Higueruela Promociones S.L. la obligación de restituir el total de las sumas recibidas a cuenta del precio final, esto e, veintidós mil euros (22.000 €), así como el interés legal devengado por aquella suma desde al fecha de interposición de la demanda reconvencional, sin especial imposición por las costas causadas en esta alzada y expresa imposición a la parte demandante-reconvenida por las causadas en la primera instancia por su demanda como por la reconvención.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.