Sentencia Civil Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 190/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO núm. 190/11 - K -

SENTENCIA número 252/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 15 de junio de 2011.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 190/11, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1172/09 , promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, SPACE CARGO VALENCIA, SA, representado por el procurador Francisco Javier Frexes Castrillo, y asistido por el letrado Pablo Marín Larrinaga, y de otra, como demandantes apelados , Edmundo y María Esther , representados por la procuradora Florentina Pérez Samper, y asistidos por el letrado Mario Aumente Aguado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 7 de junio de 2010, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Perez Samper en representación de D. Edmundo y Dª. María Esther, contra la mercantil SPAC.E. CARGO VALENCIA S.A., representada por el Procurador Sr. Frexes Castrillo; debo declarar y declaro:

a) la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día de la Junta General de accionistas celebrada el 15/07/09, consistente en el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 ?.

b) la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día de la Junta General de accionistas celebrada el 15/07/09 , sobre modificación del art. 3º de los Estatutos sociales, de cambio de domicilio social de Valencia a Madrid.

Y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a abonar a la parte actora las costas causadas en esta instancia.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese el oportuno mandamiento al Registro Mercantil, a fin de proceder a su inscripción en extracto y publicación en el BORME."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga

al contenido de la presente Resolución

PRIMERO .-La Sentencia del juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia de 7 de junio de 2010 estima la demanda formulada por la representación de DON Edmundo Y DOÑA María Esther en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales frente a la mercantil SPAC.E. CARGO VALENCIA SA. Tras reconocer la legitimación de los litigantes para intervenir en el proceso y con valoración de la prueba pericial aportada por la representación de la parte demandada y de la actora, concluye que únicamente la aportada por los demandantes ostenta tal carácter y apoyándose en su contenido llega a la conclusión de que procede la estimación de la pretensión deducida por los actores para anular el acuerdo adoptado bajo el número 3, al reputar que el mismo - relativo al pago de dividendos a cuenta con cargo a reservas voluntarias por importe de un millón de euros - es lesivo para la sociedad. Respecto del acuerdo relativo al cambio de domicilio social, estima que no está suficientemente justificado en el informe preceptivo del artículo 144.1a) LSA por lo que concluye que obedece exclusivamente al interés del socio mayoritario, quedando redactada la parte dispositiva en la forma que resulta del antecedente primero de la presente Resolución, que se da ahora por reproducido en evitación de innecesarias reiteraciones.

Contra la indicada Sentencia se alza en apelación la representación de la entidad demandada, exponiendo - folio 716 y siguientes de las actuaciones - los motivos de apelación que seguidamente se transcriben (a modo de mera síntesis) , con la finalidad de delimitar los términos de la apelación y su ulterior Resolución por este Tribunal:

1.-Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día, de la Junta de fecha 15 de julio de 2009 relativo al reparto con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 de euros, alega:

La sentencia argumenta erróneamente que su representada no ha aportado prueba pericial, sustentando su decisión exclusivamente en el informe aportado de adverso y omitiendo el resto de la actividad probatoria practicada.

No es aplicable el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ya denunció en su momento la infracción del artículo 336.3 de la LEC y la aplicación de los artículos 238 de la LOPJ y 24 de la Constitución Española por razón de la admisión de una prueba que no debió admitirse porque al demandante le era posible la aportación del informe con el escrito de demanda y no lo hizo so pretexto de no ser posible encontrar economista o auditor que pudiera elaborar el informe en el mes de julio de 2009. Finalmente, el dictamen que se aportó de contrario está realizado en Vizcaya y lo que se pretendía por la actora con aquella manifestación era ganar tiempo con la finalidad de que se confeccionaran documentos no auditados para su entrega al perito y que éste emitiera el informe en el mes de diciembre para su presentación en la pieza de medidas cautelares. Al tiempo de hacer la reserva de la pericial no mencionó la identidad del perito lo que supone una infracción del artículo 337 determinante de su inadmisión , por lo que habiéndose aceptado, cuando menos , debió valorarse de forma crítica, que no lo fue, habiendo reconocido la magistrada "a quo" su falta de conocimientos contables para valorar la prueba.

La pericial de la actora se sustenta en datos no auditados y pertenecientes al segundo semestre de 2009 cuando lo que se impugna es un acuerdo tomado en referencia al ejercicio económico de 2008, por lo que no se puede tomar en consideraciónya que se basa en datos ajenos a este procedimiento, careciendo el informe de fiabilidad y de rigor, e interesando, por ello , que se declare la nulidad de la pericia de la actora que sirve de base a la fundamentación de la Sentencia.

Y en lo que se refiere al informe aportado por su representada argumenta que ha sido realizado por los auditores de la sociedad demandada y en él se concluye en la inexistencia de dudas sobre la continuidad de la actividad. Fue aportado con escrito de 13 de marzo de 2009 (no impugnado). Y denuncia la actuación del actor porque fue consejero de la demandada hasta el mes de septiembre de 2008 y no impugnó el acuerdo del Consejo de 11 de julio de 2008 respecto al reparto acordado.

2.-Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día referente a la modificación del artículo 3 de los Estatutos, cambio de domicilio social de Valencia a Madrid. Señala la recurrente que no procede porque:

a) El acuerdo se adoptó con las mayorías legales y estatutarias y se cumplieron escrupulosamente todas y cada una de las exigencias legales previstas para la modificación de los Estatutos conforme al artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas . La Ley no exige que la justificación alcance a la descripción de ventajas (como indica la Sentencia). El hecho de que no produzca ninguna ventaja no quiere decir necesariamente que produzca algún perjuicio.

b) El domicilio registral de la Avenida del Puerto de Valencia hasta la adopción del acuerdo no guarda ningún vínculo con SPACE CARGO VALENCIA SA en tanto ni es de su propiedad ni se desarrolla en él actividad alguna. Respecto de este acuerdo y a diferencia de los otros que fueron objeto de impugnación, no se pidió la suspensión cautelar.

3.-Sobre la condena al pago de las costas alega la infracción del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque hay una estimación parcial de la demanda pues aunque parece que hay dos peticiones principales y una subsidiaria , en realidad no las hay porque está postulando dos veces la misma cosa. Pide en realidad tres pronunciamientos independientes y acumulativos y se desestima en la Sentencia la petición de anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto segundo del orden del día, por lo que al no acogerse dicho pedimento y no declararse la temeridad que se había postulado debe considerarse que la estimación es parcial.

Por todo lo expuesto, termina por solicitar del Tribunal de alzada que se acoja su recurso con revocación de la Sentencia, desestimación de la demanda e imposición de las costas a la parte apelada.

Se opone al recurso la representación de D. Edmundo y DOÑA María Esther por las razones que constan en el escrito que obra unido a los folios 728 y los siguientes de las actuaciones, en el que alegan, en síntesis:

1.-Su oposición a la inadmisibilidad de la pericial que se alega de contrario, sin que se haya producido ninguna indefensión al demandado que ha tenido conocimiento de la misma durante meses antes de su incorporación a los autos principales y por razón de la inadmisión que operó de la misma en la pieza de medidas cautelares. Añadió a lo anterior que se han cumplido los presupuestos que resultan de los artículos 336 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el hecho notorio de las dificultades de encontrar un perito economista o auditor en las fechas de la presentación de la demanda por razón de su propia actividad profesional. Indica que la lesión y el daño no se producen en 2008 sino después de la Junta del 15 de julio de 2009 por lo que es lógico que se hayan tomado en consideración los datos controvertidos.

2.-Argumenta que ha tenido que requerir al Consejo de Administración para que se convoque la oportuna Junta para el examen y aprobación de las cuentas del ejercicio de 2009, a lo que ha seguido la convocatoria para la fecha de 29 de diciembre de 2010, resultando de esas cuentas el descenso de la facturación y de beneficios respecto del año precedente , quedando acreditado con ello la realidad del perjuicio que conduce a la declaración de anulación del acuerdo debatido. Añadió a lo anterior que debe cesarse al Auditor de la sociedad por lo sonrojante de sus declaraciones en el acto de juicio.

3.-El traslado de domicilio carece de justificación y también en este punto considera que procede la confirmación de la Sentencia.

4.-Alega que la situación de crisis actual aconseja la confirmación de la Sentencia dictada en la instancia, destacando que al impugnar el acuerdo los demandantes están renunciando a los beneficios que les corresponderían como consecuencia del reparto acordado , lo que viene a poner de manifiesto que en todo momento han actuado de buena fe.

Termina por solicitar la confirmación de la Sentencia dictada en la instancia y la expresa imposición de las costas de la apelación a la parte recurrida.

SEGUNDO.- Resulta del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o Sentencia y que, en su lugar , se dicte otro u otra favorable al recurrente , mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ."

Y se ha de añadir a lo anterior que conforme al contenido del artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la litispendencia , con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, destacando el artículo 411.1 que " establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente ", resultando, finalmente , del apartado 1 del artículo 413 que "no se tendrán en cuenta en las Sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso , a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa ."

La norma últimamente citada ha sido interpretada por la doctrina y por los Tribunales en el sentido de que la realidad extrajudicial que la Sentencia y el órgano judicial deben tener presente a la hora de decidir es la existente al momento de la formulación de la demanda que, a modo de una foto fija , quede perpetuada durante la pendencia del proceso según señala la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 18 de febrero de 2003 (Roj: SAP O 655/2003; Pte. Sr. Casero Alonso) con cita de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1982, 5 de octubre de 1983 y 12 de junio de 2000 . Y en el mismo sentido, las Sentencias de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de 21 de marzo de 2007 (Roj: SAP MA 553/2007. Pte. Sr. Alcalá Navarro) y la de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 30 de marzo de 2007 (Roj: SAP O 1221/2007. Pte. Sr. Pavesio Fernandez) en la que se declara: "el objeto del procedimiento viene marcado por la situación concurrente al inicio del pleito, como tiene dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de febrero de 1992 : " [...] tiene declarado esta Sala en Sentencias, entre otras de 24 de abril de 1951y 1 de julio de 1952 y 13 de abril de 1996 , [que] los pleitos deben fallarse según la situación de hecho y de Derecho en que estaban las partes y las cosas objeto de ellos al presentarse la demanda"" ) o más recientemente la Sentencia de la Sección 2ª de la audiencia Provincial de Burgos de 19 de noviembre de 2010 (Roj: SAP BU 1378/2010; Pte. Sr. Muñoz Fernández).

Y en lo que la apelación se refiere - saliendo al paso de las manifestaciones efectuadas por la parte apelada al folio 732 de las actuaciones respecto de la concurrencia de nuevas circunstancias que aconsejan el mantenimiento del pronunciamiento recaído en la instancia - el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (Sentencias de 1 de febrero , 23 de mayo, 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero, 3 de abril, 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 21 de diciembre de 1999, 19 de abril, 23 de mayo, 10 de junio y 31 de julio de 2000, 29 de octubre de 2001, entre otras muchas), que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa , al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, conculcando los principios de preclusión , contradicción y defensa reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur".

Partiendo de cuanto se ha expuesto, este Tribunal ha examinado las alegaciones oportunamente deducidas por las partes y revisado la amplia actividad probatoria desplegada en el proceso , y de tal examen revisor se extraen las conclusiones que pasamos a exponer - en respuesta a los distintos motivos de apelación articulados - en los fundamentos correlativos que siguen al presente.

TERCERO.-Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día , de la Junta de fecha 15 de julio de 2009 relativo al reparto con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 de euros.

La argumentación del motivo de apelación se sustenta, en primer término, en dos cuestiones que debemos distinguir a los efectos de una adecuada Resolución de la cuestión controvertida y que exigen su examen por separado. La primera viene referida a la propia "admisibilidad" de la pericial de la actora desde la perspectiva de su regular o irregular incorporación al proceso, y la segunda se ciñe más estrictamente al problema de su valoración, partiendo del hecho previo de la procedencia de su admisión.

Y vinculadas a las dos anteriores, se añade la relativa a la propia admisión y valoración del informe aportado a las actuaciones por la demandada y elaborado por el Auditor de la sociedad que no ha sido tomado en consideración por la magistrada "a quo" al considerar que no puede surtir efectos en el proceso el informe que no contiene el juramento o promesa de objetividad e imparcialidad contemplado en el artículo 335.2 de la LEC .

Finalmente, y como consecuencia de todo ello , la incidencia que la prueba pericial ha tenido en la decisión judicial recaída en la instancia y la revisión del pronunciamiento en la alzada en los términos que resultan del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citado anteriormente.

3.1. Sobre la admisibilidad o no de la prueba pericial propuesta y practicada a instancia de la parte actora .

El motivo de apelación articulado por el recurrente no puede prosperar en lo que a este primer extremo se refiere, pues la prueba pericial de la parte actora se anunció y se practicó conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por las razones que seguidamente se pasan a exponer:

1) Del apartado 1 del artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento se deduce que la voluntad del legislador es que los litigantes aporten con el escrito de demanda o con el de contestación a la misma los informes periciales de los que intenten valerse cuando se trate de informes elaborados por peritos por ellas designados , entendiéndose que al demandante - apartado 3 de la norma - le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado si no justifica cumplidamente que la defensa de su Derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen. Por otra parte, el apartado 1 del artículo 337 prevé - en su redacción vigente - que " si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos , y en todo caso cinco días antes de iniciarse la Audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal. "

En el supuesto que se somete a nuestra consideración no se ha de perder de vista que la acción que se ejercita es la acción de anulabilidad de acuerdos sociales sujeta a un plazo perentorio de caducidad, que ese plazo es breve (40 días), que el acuerdo que se impugna es el celebrado el día 15 de julio de 2009 y que la demanda se presenta el día 30 de julio de 2009 por razón de la problemática que a efectos de caducidad representa el mes de agosto. Es bien sabido que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido la correspondiente distinción entre términos o plazos sustantivos y procesales declarando que sólo tienen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida en una actuación de igual clase (los que comienzan a partir de una notificación , citación, emplazamiento o requerimiento) , pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una acción, que es de naturaleza sustantiva, como resulta de la Sentencia de 25 septiembre de 2001 (Tol 66.521 ) o de la de 22 de enero de 2009 ( Tol 1.432.549). La Sentencia de 10 de noviembre de 1994 declara que el plazo para la interposición de una demanda es un plazo civil, y la consecuencia de ello es la aplicación del artículo 5 del C. Civil, en virtud del cual, en el cómputo de los plazos no se excluyen los días inhábiles , no excluyéndose, por tanto, los del mes de agosto.

Todo ello pone de relieve que se está en uno de los supuestos que permiten la destrucción de la presunción del apartado 3 del artículo 336 relativa a que la parte actora se encuentra en disposición de presentar el dictamen con el escrito de demanda, pues la propia naturaleza de la acción sujeta a plazo perentorio no permite demorar su interposición.

Y siendo así, conviene indicar que:

a) La demandante con ocasión de la solicitud coetánea a la demanda de la medida cautelar de suspensión de los acuerdos que impugnaba ya puso de relieve que no podía acompañar el dictamen pericial que anunciaba al amparo del artículo 337 por cuanto "que no se ha podido obtener hasta este momento, dado lo escaso de las fechas entre los acuerdos adoptados el día 15.07.2009 y la presentación de esta demanda , y la total ocupación de economistas y auditores en estas fechas, ya que el 27 de julio ha vencido el plazo para la presentación de los Impuestos de Sociedades, y el día 30 vence la presentación de las cuentas anuales." Entiende el Tribunal que la solicitud justifica "cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición" de la demanda hasta la obtención del dictamen , en los términos que describe el artículo 336.3 LEC, estando correctamente anunciada la aportación conforme al artículo 337, pues la parte razona la procedencia de tener por anunciada la presentación del mencionado informe pericial.

b) La Ley de Enjuiciamiento Civil, al referirse al anuncio de la pericia por designación de parte únicamente establece en el artículo 335.1 que los peritos habrán de poseer "los conocimientos correspondientes ", no estableciéndose en los preceptos siguientes ninguna condición en orden a la necesidad de que quien hace el anunció identifique al perito, ni siquiera el objeto del informe cuya aportación pretende, ni tampoco se requiere que el designado tenga vinculación geográfica con el lugar en el que debe desarrollarse el procedimiento judicial, pues lo único que determina el artículo 340.1 - ya en sede de designación por el Tribunal - es que "los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste ", regulando el artículo 343.1 los motivos de tacha para los peritos designados directamente por las partes.

La actora aunque no determinó la concreta identidad del perito que había de informar si anticipó que se trataba de un informe pericial de contenido económico contable al identificar la cualificación del emisor (economista /auditor) por lo que resultando de lo actuado que el perito Sr. Claudio ostenta la cualificación necesaria para la emisión del dictamen que le fue encargado y que no ha sido objeto de tacha (con alegación de cualquiera de los motivos establecidos legalmente) , es indiferente al Tribunal su procedencia geográfica.

Por tanto , en lo que a esta primera cuestión se refiere no cabe sino rechazar de plano las alegaciones formuladas por la recurrente, pues la Sala considera que no se ha producido una irregular incorporación de la pericia al proceso por la actora - que la anunció conforme a las previsiones legales y estaba sometida a un breve plazo de caducidad - ni, consecuentemente , una inadecuada admisión por la magistrada "a quo", debiendo desestimarse la petición obrante al folio 6 de su recurso - folio 721 de los autos - por la que se interesa la declaración de nulidad de la prueba pericial de los actores; petición que, por otra parte, no se reproduce en el suplico de su escrito - folio 727 del proceso -.

Consecuentemente, entramos a analizar el segundo de los aspectos controvertidos, esto es, el derivado de la valoración que de dicho informe ha realizado la magistrada "a quo" para acoger , en base al mismo, los pedimentos de la demanda que ahora se cuestionan.

3.2. Sobre la valoración de la prueba pericial propuesta y practicada a instancia de la parte actora.

El artículo 348 de la LEC dispone que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 6 de abril de 2006 (Pte. Sr. Auger Liñan) que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso , siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1987 ). Y añade: "...en el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos , es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad( Sentencias de 9 y 19 de Febrero de 1987 y 6 de Marzo de 1989 ). Ahora bien, aunque a los tribunales no les vincula el dictamen de los peritos, ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica( Sentencia de 22 de Febrero de 1989 ). Reglas que, por otra parte, no se hallan recogidas en ninguna norma valorativa de prueba y , por tanto, sin eficiencia para fundamentar recursos de casación.( Sentencias de 14 de Febrero , 7 de Marzo y 24 de Abril de 1989 , entre otras). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el juez debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para, según aquellas reglas sobre la base de la aportación de conocimientos científicos de los que requieren pericia, poder decidir consecuentemente y fundadamente en el sentido justo( Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de Septiembre de 1987 )."

La Sentencia apelada sustenta su pronunciamiento de condena en el contenido del informe emitido por el perito Sr. Claudio, vulnerando el contenido del artículo 413 de la LEC - anteriormente citado - e incurriendo en error de valoración de la prueba en la medida en que siendo la acción ejercitada una acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta de fecha 15 de julio de 2009 y sobre la base del ejercicio anual de 2008 (según resulta de la demanda presentada el día 30 de julio de 2009) sienta sus conclusiones sobre datos posteriores no sólo al momento en que el acuerdo fue adoptado sino al momento en que se produjeron los efectos de la litispendencia, al tomar en consideración datos económicos producidos con posterioridad a la propia presentación de la demanda (los Balances de 31 de octubre de 2009) y que, por razones temporales obvias , no pudieron ser tomados en consideración por quienes adoptaron el acuerdo ahora controvertido.

Basta una mera lectura del informe pericial emitido por D. Claudio el 14 de diciembre de 2009 para llegar a la anterior conclusión. Así resulta de las páginas 2 y 3 del dictamen que entre la documentación utilizada para la realización de su análisis ha tomado en consideración como documento 4 los "Balances de comprobación de 30 de junio 31 de octubre de 2009" . Y en la página 6, en el apartado 2 relativo a los "efectos que , sobre los Estados financieros de la compañía, tiene el reparto de dividendos acordado por importe de 1.648.000 euros" afirma que " redunda claramente en perjuicio de la autofinanciación y de la solvencia de la compañía, máxime si tenemos en cuenta que la facturación total en el ejercicio de 2009 estimada es casi la mitad del ejercicio precedente (2008)" y sustenta dicha conclusión en el examen de las columnas correspondientes a junio y octubre de 2009, por tanto relativas a un período posterior al cierre de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2008 cuyos resultados son los que motivan el acuerdo objeto de impugnación.

No pueden ser tomados en consideración los hechos producidos con posterioridad a la presentación de la demanda conforme ha quedado expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente Resolución al referirnos al artículo 413 de la LEC, ni consecuentemente puede surtir los efectos pretendidos un informe pericial que sustenta su opinión técnica en datos que no existían al tiempo de la adopción del acuerdo ni de la presentación de la demanda , por cuanto ello supone una alteración de aquella "foto fija" a la que se refieren los Tribunales en interpretación del principio procesal"UT lite pendente nihil innovatur" y vulnera la doctrina que establece que la prueba pericial ha de recaer sobre los hechos o datos aportados al proceso ( STS de 12 de abril de 2000 ) , sin que puedan introducirse a través de la pericial hechos distintos de los litigiosos, que es lo que acontece en el presente caso, en el que se sientan las conclusiones sobre una base fáctica distinta de la tomada en consideración en el momento de adopción del acuerdo impugnado.

Por ello, en lo que a este punto concreto del argumentario de la apelante se refiere , debemos acoger la alegación relativa al error de valoración de la prueba pericial en la medida en que no se ha producido la valoración crítica de los datos pertenecientes al segundo semestre de 2009 incorporados en el informe, que no pueden ser objeto del proceso por razón de lo que constituye el objeto del mismo.

3.3. Sobre la admisión del informe elaborado por el Auditor de la entidad demandada y aportado por ésta al proceso.

La Juzgadora de instancia no tomó en consideración el informe aportado por la representación de la parte demandada que obra al folio 666 de las actuaciones porque entendió que el mismo carecía de entidad probatoria al no haber sido emitido en la forma prevenida legalmente por no ajustarse al artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni contener la determinación del objeto de la pericia y metodología utilizada, decantándose por el emitido por el Sr. Claudio - ya comentado - que sí se ajusta a la forma legal (Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia).

Ciertamente, el informe escrito redactado por el auditor DON Segismundo a petición del Consejo de Administración el 12 de marzo de 2010 no contiene el juramento o promesa que impone el artículo 335.2 de la LEC, ni se hace referencia a la metodología utilizada para fijar las conclusiones que en el mismo se contienen, pero ello no implica que la información que incorpora no pueda ser considerada a efectos probatorios cuando ha sido admitido en el proceso, ratificado en el acto de juicio, y sometido a contradicción, sin perjuicio de la valoración que deba realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC .

La cuestión relativa a las consecuencias de la falta de incorporación en el dictamen escrito del juramento o promesa de imparcialidad ha sido objeto de estudio por la doctrina que concluye que la exigencia del artículo 335.2 tiene un claro contenido formal , por lo que su omisión no implica ni la invalidez del dictamen ni afecta a los presupuestos de admisibilidad de la prueba, sin perjuicio de la valoración que de su contenido pueda realizar el Tribunal en lo relativo a su credibilidad y fuerza de convicción.

Dicho criterio resulta de numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, y así la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granda de 21 de enero de 2011 (Roj: SAP GR 21/2011. Pte. Sr. Requena Paredes) declara que "la valoración de la prueba que compete al Tribunal de segunda instancia cuando es impugnada permite remediar el error de una prueba que "per se" ninguna indefensión real producía con su práctica con virtualidad para acarrerar su nulidad, como tampoco resultaban justificadas las reservas del propio Juzgador al dictamen aportado con la demanda ante la omisión formal en la declaración de imparcialidad (art. 335.2 LEC ) , sólo relevante como factor de valoración de la prueba cuado el informe no se somete posteriormente a ratificación y contradicción en juicio. Con ello quedó sanado el óbice procesal e incluso se tuvo en cuenta en el único extremo de interés...".

Y el carácter subsanable de la omisión se desprende de la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León de 23 de septiembre de 2009 (Roj: SAP LE 1128/2009: Pte. Sr. Álvarez Rodríguez) que tras citar literalmente el contenido del artículo 335.2 dice: "La Ley no regula las consecuencias de la no inclusión en el dictamen de la fórmula transcrita, pero, sin duda, se trata de un defecto subsanable , que las más de las veces se subsanará al tiempo de declarar en el juicio el autor o autores del informe" denegando la Audiencia la nulidad de la pericia que había sido postulada, habiéndose pronunciado anteriormente las Sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de junio de 2006 (Roj: SAP MA 1726/2006. Pte. Sra. Suárez Barcena Florencio), la de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de febrero de 2007 (Roj: SAP M 4360/2007. Pte. Sra. Ruiz de Gordejuela López) o la de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 6 de julio de 2009 (Roj: SAP T 1006/2009. Pte. Sra. García Medina). La Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de septiembre de 2008 (Roj: SAP MA 1167/2008. Pte. Sr. Martín Delgado) añade: " La denominada declaración de objetividad se trata de un requisito que, aunque legalmente exigido, tiene un carácter eminentemente formal, que puede ser subsanado tras la emisión del informe , subsanándose la originaria omisión de las menciones exigidas por el art. 335.2 LEC a través de la oportuna manifestación de las mismas a presencia judicial, en el curso del proceso./ En ningún caso puede aceptarse que la falta de las referidas menciones legales prive al dictamen de imparcialidad y objetividad. Siendo así que este efecto solo puede conseguirse a través del cauce expresamente previsto en la ley , cual la novedosa tacha de los peritos propuestos por las partes litigantes, por las circunstancias y el cauce previstos en los artículos 343 y siguientes de la LEC ."

En lo que se refiere a la determinación del método y del objeto de la pericia, destaca la Resolución de la Sección 2ª de la Audiencia de León citada anteriormente que: " Desde el punto de vista de su contenido y de la metodología seguida para la confección del informe, tampoco resulta adecuada su anulación. Tomando en consideración la pericia como actividad , la misma consiste, esencialmente , en la aplicación de los conocimientos del experto a un supuesto concreto, emitiendo un parecer, evacuando una opinión o facilitando una información. De entre las notas que caracterizan la actividad pericial pueden destacarse, en primer lugar, que es una actividad de naturaleza consultiva e instrumental, en cuanto que el perito no decide ni resuelve, sino que dictamina conforme a su creencia, suministrando datos, conclusiones u opiniones que han de servir al Juez para tomar decisiones que son ajenas a la función pericial; y , en segundo lugar, que es el resultado de un proceso complejo , que se compone fundamentalmente de dos fases: la de análisis y la de conclusiones o dictamen, comprendiendo la primera de ellas el conjunto de operaciones destinadas al reconocimiento del objeto de la pericia y la segunda la evacuación del dictamen propiamente dicho, que ha de describir las operaciones realizadas y las conclusiones alcanzadas tras el examen correspondiente."

Teniendo presente cuanto se ha expuesto , ha de acogerse el motivo de apelación deducido por la sociedad recurrente que cuestiona la decisión de la Juzgadora "a quo" en orden a no dar entidad probatoria al informe aportado por su representada a las actuaciones (Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia , folio 690), pues aún en el hipotético caso de que un documento técnico no pudiera encuadrarse formalmente como pericial de parte, su aportación al proceso como documento sería posible y su impugnación por la adversa permitiría la ratificación en el acto de juicio por su autor, que por razón de sus conocimientos técnicos ostentaría la cualidad de testigo perito prevenida en el artículo 370. 4 de la LEC .

Y todo ello sin perjuicio de la valoración que deba darse en este caso concreto al informe emitido por Segismundo Muñoz, cuestión ésta que se abordará a continuación.

3.4. Sobre la valoración del informe elaborado por el Auditor de la entidad demandada.

La Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Bilbao de 28 de mayo de 2009 (Roj: SAP BI 1161/2009. Pte. Sra. Marco Cacho) interpreta el contenido del artículo 348 LEC y fija los siguientes criterios de ponderación por los Tribunales en la valoración del dictamen de peritos en el proceso civil:

"1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo , o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes , como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: S.T.S. 28 de enero de 1.995 .

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: ST.S. 31 de marzo de 1.997

Teniendo presentes los anteriores criterios , este Tribunal ha procedido al examen del informe emitido por el Sr. Segismundo - en relación con la restante actividad probatoria obrante en autos - así como su intervención en el acto de juicio (Video 2 minuto 34:20 y siguientes) y resulta de todo ello:

1.-Que el informe presentado por escrito consta de dos partes bien diferenciadas. La primera tiene por objeto la explicación del contenido de determinadas normas técnicas de auditoria sobre las funciones del auditor, la aplicación del principio de empresa en funcionamiento y sus efectos en el informe de auditoría, así como a la opinión favorable o con salvedades en referencia a la existencia de dudas sobre la continuidad de la sociedad en los supuestos que describe. La segunda parte del informe se centra en las cuentas anuales del ejercicio de 2008 (que constituyen la base de la adopción del acuerdo impugnado) y en el contenido del informe de auditoria emitido el 1 de junio de 2009 sobre las cuentas del mencionado ejercicio , expresando en él una opinión sin salvedades. Y dice "considerábamos en esa fecha que, aunque se produjera la distribución de dividendos propuesta , no existían dudas sobre la continuidad de la actividad de Space Cargo Valencia SA, dudas en los términos recogidos en el apartado 5.4.1. de la norma de auditoria sobre la aplicación del principio de empresa en funcionamiento que nos llevara a emitir un informe con salvedades" Y como quiera que dicho informe tenía por objeto rebatir el aportado por la actora y emitido por el Sr. Claudio, introduce a continuación la reflexión relativa a que a esa fecha - 12 de marzo de 2010 - y en relación a la auditoria de las cuentas anuales del ejercicio de 2009 (sobre el que se basa el informe del Sr. Claudio que no el acuerdo impugnado) dice "no hemos realizado la totalidad de procedimientos de auditoria y por consiguiente no hemos emitido nuestro informe de auditoria sobre las cuentas anuales de ese ejercicio" pero tomando en consideración los datos financieros de la sociedad comprendidos entre el 30 de septiembre y el 31 de diciembre de 2009 valora la inexistencia de factores causantes de dudas importantes acerca de la continuidad de la empresa.

2.-En el acto de la vista, el indicado Sr. Segismundo afirmó que a la hora de la confección del informe - ratificado en ese momento procesal - había tomado en consideración tanto las circunstancias favorables como las desfavorables (art. 335.2 de la LEC ) y negando tener interés en el debate suscitado entre los litigantes y afirmando su condición de auditor de la sociedad desde el 2004 - con excepción del ejercicio de 2007 - concluyó que del acuerdo de distribución de dividendos no se derivan perjuicios para la sociedad y que después de la aprobación del mismo se impartieron instrucciones para realizar el pago de los dividendos de forma aplazada mensualmente, manteniendo la conclusión de la inexistencia de perjuicio para la sociedad, sin que nada acaecido ulteriormente haya distorsionado su opinión.

Expuesto cuanto antecede , este Tribunal, teniendo presente el objeto del debate y el contenido del artículo 413 de la LEC, debe prescindir - como en el caso del informe del Sr. Claudio - del examen de los datos incorporados al informe del Sr. Segismundo posteriores al momento de la adopción del acuerdo impugnado, y consecuentemente, y teniendo en consideración que los defectos formales apreciados por la Juzgadora de instancia fueron subsanados en la vista y que el informe contiene - conforme a la Sentencia de la Audiencia de León citada ut supra - la actividad pericial consistente en análisis de la normativa técnica aplicable al caso y las conclusiones u opinión profesional recabada y referida al momento temporal que constituye el objeto del debate, nada obsta a su valoración y aceptación por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica , lo que conduce a la estimación del motivo de apelación, máxime cuando el acuerdo de distribución de los dividendos cuestionados lo es en proporción a la respectiva participación de los socios, ostentando el socio mayoritario el 60% del capital y los actores impugnantes el 40% por lo que no puede apreciarse propiamente que el acuerdo se haya adoptado en beneficio de uno de los accionistas , dada la proporción anteriormente indicada.

Se une a lo anteriormente expuesto el hecho de obrar en las actuaciones debidamente testimoniado (folio 69 vuelto y 70) el informe de Auditoria de la sociedad relativo a las cuentas anuales del ejercicio de 2008 de las que se afirma que expresan la imagen fiel del patrimonio y de su situación financiera, así como el Balance de cierre del ejercicio con importantes beneficios - folio 71 - y la memoria - folio 73 -, sin que de la indicada documentación puedan extraerse las conclusiones descritas por los actores en la demanda.

Consecuencia de lo expuesto es la revocación de la Sentencia en lo que se refiere a la anulación del acuerdo adoptado en el punto 3º de la Junta General de accionistas celebrada el 15 de julio de 2007 consistente en el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 de euros, pues no ha quedado acreditado - a través de las pericias practicadas y por las razones expuestas - que dicho acuerdo, al tiempo de su adopción, fuera determinante de la eventual disolución y liquidación de la sociedad - que es lo que se infiere de la demanda como consecuencia del acuerdo -, cuando de la documentación aportada a las actuaciones resulta un patrimonio neto contable resultante tras los repartos acordados - y siempre en referencia al momento en que se celebró la Junta controvertida - de 365.000 euros.

CUARTO.- Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día referente a la modificación del artículo 3 de los Estatutos, cambio de domicilio social de Valencia a Madrid

Sostiene la recurrente que el acuerdo relativo a la modificación estatutaria del domicilio social de la demandada no debió ser anulado por cuanto entiende que se adoptó con las mayorías legales necesarias y cumplimiento de las previsiones del artículo 144.1 a) de la Ley de Sociedades Anónimas .

Señala la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2005 (Roj: SAP B 12282/2005. Pte. Sra. Botet Serra) que "el artículo 144.1 de la LSA es una manifestación del contenido del Derecho de información que el artículo 48 de la LSA enuncia como uno de los Derechos mínimos e inderogables del accionista. La finalidad del Derecho de información y, por tanto , de los preceptos legales que lo consagran , es garantizar el ejercicio consciente y responsable del Derecho de voto del accionista( S.S.T.S. de 22 de marzo de 2000 y de 9 de octubre de 2002 , entre otras). La modificación de los estatutos sociales, dada la trascendencia de estos acuerdos , requiere una mayor información de la general que dispone el artículo 112 LSA . Por ello, la norma imperativa del artículo 144.1 LSA pretende asegurar al socio, en relación con toda modificación de estatutos, información detallada y clara de la misma, así como, también, ponerle en conocimiento de aquellas cuestiones que pueden ser fundamentales en supuestos en que los intereses de los socios pueden quedar comprometidos , como, por ejemplo, en la reducción de capital social a cero para compensar pérdidas. En definitiva, la finalidad del artículo 144.1 LSA es asegurar que el Derecho de voto se pueda ejercer por los socios, consciente y reflexivamente con el adecuado conocimiento de la importancia de la modificación y el alcance pormenorizado de la misma (Resolución de la DGRN de 19 de agosto de 1993 , entre otras)."

El punto cuarto del orden del día de la convocatoria de la Junta de 15 de julio de 2009 reza: " Modificación del artículo 3º de los estatutos sociales ". El indicado precepto - en su redacción original - situaba el domicilio social en Valencia, Avenida del Puerto número 298 , piso 3º, puertas 3 y 4 (46024) y el acuerdo controvertido y aprobado por mayoría - folios 61 vuelto, 62 y 62 vuelto del proceso - tras la lectura de diversos escritos por el Sr. Edmundo y el Presidente del Consejo de administración, determinaba la siguiente redacción de la norma estatutaria:"Su domicilio social se fija en Madrid, calle de la Cañada real de las Marinas número 7, edificio 3, primera planta , local 1. Es competencia del Órgano de Administración crear, suprimir y trasladar sucursales, oficinas de delegaciones , dentro y fuera de España."

En el informe Justificativo (preceptivo) de la Modificación Estatutaria obrante al folio 85 de las actuaciones se dice simplemente: "la modificación de los estatutos que se propone responde fundamentalmente al deseo del Consejo de Administración de poder ser plenamente operativos en el orden interno y poder atender obligaciones frente a terceros sin las condiciones o restricciones de información societaria ejercidas por directivos, como en la actualidad, así como porque el domicilio social que consta inscrito registralmente es el antiguo. " (El subrayado es nuestro)

Consideramos, en lo que a esta cuestión se refiere que el pronunciamiento de la Sentencia apelada debe ser confirmado, pues compartimos con la magistrada "a quo" la afirmación de que el informe emitido no ofrece justificación suficiente de las razones determinantes de la modificación del domicilio social, pues el "deseo ... de poder ser plenamente operativos en el orden interno y poder atender obligaciones frente a terceros sin las condiciones o restricciones de información societarias ejercitadas por directivos, como en la actualidad ..." viene a situar la decisión en el marco de las meras discrepancias entre socios que resultan de la amplia prueba documental obrante en el proceso, pero no contienen parámetros de utilidad justificativos de la modificación estatutaria. Y en cuanto a que el domicilio social que constaba inscrito registralmente fuera anterior, no parece causa de justificación de una nueva modificación cuando la discrepancia con la realidad registral tenía otra vía de solución.

Por otra parte , y aún cuando es cierto que durante la sesión de la Junta se formularon diversas preguntas por los socios discrepantes y se dieron las oportunas respuestas por parte del Presidente del Consejo de Administración, lo que constituye el motivo de anulación es la alegación de falta de justificación previa conforme al tenor del artículo 144.1.a) de la Ley de Sociedades Anónimas pues disponía el precepto que "los administradores o , en su caso, los accionistas autores de la propuesta formulen un informe escrito con la justificación de la misma."

Y para la justificación de la propuesta de modificación no basta con cumplir formalmente el requisito de formulación del informe, sino de exponer razones convincentes determinantes de la modificación, habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 16 de febrero de 2007 (Roj: STS 1175/2007 . Pte. Sr. Montés Penades) que:"La jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado han puesto de relieve que la imperativa exigencia informe justificativo de la propuesta de modificación de los estatutos, es una manifestación del Derecho de información accionista , sin que se cumplan las condiciones mínimas para dar validez y eficacia del informe de los administradores sobre la propuesta , que se realiza con una brevedad inusitada, resulta inexpresivo absolutamente y no se refiere a las concretas razones de la modificación, con lo que no ha podido contribuir a orientar la decisión ni el voto, y viene a promover una elección arbitraria , por inmotivada, de la mayoría"; recogiendo dicha doctrina la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Mallorca de 24 de marzo de 2009 (Roj: SAP IB 353/2009. Pte. Sr. Oliver Barceló) que concluye que aunque la ley no determina el contenido, ni siquiera explicita que el Informe sea detallado, "... es forzoso coincidir con las opiniones que señalan que el Informe no puede ser genérico o abstracto y que es necesario exponer las razones concretas de las propuestas que no sean meramente formales y justificar clara y concretamente las razones del cambio, ofreciendo explicaciones suficientes para orientar la decisión que se ha de traducir en el voto."

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo de apelación por cuanto que el mero deseo de cambio por parte del órgano de Administración derivado de la mala relación entre los socios no constituye propiamente el informe justificado que prevenía la norma, debiendo reputarse lesivo el acuerdo para los intereses de la sociedad cuando el mismo se adopta por conveniencia del socio mayoritario - como es el caso, y se desprende del propio contenido del informe aportado - tal y como resulta de la Sentencia de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de octubre de 1994 (Revista Jurídica de Catalunya 1995-1).

QUINTO.-Sobre el pronunciamiento en costas de la primera instancia combatido por el recurrente.

Aún cuando la parcial estimación del recurso de apelación tiene su repercusión respecto del pronunciamiento en costas de la primera instancia, el Tribunal debe pronunciarse sobre el tercero de los motivos expresados por la recurrente - conforme a lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la L.E.C. - que discrepa de lo acordado en la Sentencia apelada porque considera que no se ha acogido realmente una pretensión subsidiaria sino una estimación parcial, al rechazarse la anulación del punto segundo del orden del día relativo a la distribución del beneficio del ejercicio de 2008 ascendente a 648.000 euros.

No podemos acoger el motivo de apelación , pues la mera lectura del suplico del escrito de demanda obrante a los folios 13 y 14 de las actuaciones pone de relieve que la Juzgadora "a quo" hizo un correcto pronunciamiento sobre costas al estimar la pretensión subsidiaria a la petición primera del suplico, pues reza literalmente el punto 2º del mismo que " subsidiariamente, y en defecto de la petición arriba reseñada [la primera, que solicitaba la anulación tanto del punto 2º como del punto 3º del orden del día] se solicita se declare: la anulabilidad del punto 3º del Orden del Día , consistente en el reparto de un dividendo con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 de euros, por ser lesivo para la sociedad Space Cargo Valencia SA y en beneficio del socio mayoritario Deportrans SA", que es lo que fue acogido por la magistrada.

Ello implica que fue correcta la aplicación del principio de vencimiento efectuada al amparo del artículo 394 de la LEC y que no podamos acoger el argumento expresado por la recurrente puesto que consideramos - como ya se ha expuesto - que la estimación de la pretensión subsidiaria formulada para el caso de que no fuera acogido el primero de los pedimentos - unido a la estimación del tercero - implicó una estimación íntegra de la demanda en los términos que resultan de la Sentencia recurrida.

Afirman los tribunales que la estimación de la acción subsidiaria no obsta a que se aprecie que la demanda ha sido totalmente estimada a efectos de considerar que las costas han de ser impuestas a la parte vencida, como declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 8 de enero de 1998 al afirmar que no concurre , en tales casos, el supuesto de estimación parcial de la demanda sino que se trata de una estimación total de una petición subsidiaria y complementaria de la principal que determina la imposición de las costas procesales a la parte vencida en juicio, y cita en sustento de tal tesis las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de junio de 1994 y 1 de junio de 1995 .

Ello no obsta a que, como consecuencia de la estimación del recurso y de la parcial estimación de la demanda - precisamente por revocación de la pretensión subsidiaria acogida en la instancia - se vea modificado el pronunciamiento sobre costas y conforme al contenido del artículo 394 y - ahora sí - por razón de la estimación parcial de la demanda, cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- Sobre el pronunciamiento en costas de la apelación.

La estimación del recurso de apelación determina en relación al pronunciamiento sobre costas de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La representación de la entidad apelante solicitó expresamente la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelada - folio 727 de las actuaciones - y esta petición en ningún caso podía ser acogida , como ha tenido ocasión de declarar con reiteración esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia al interpretar el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas del recurso , dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial del mismo no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada , mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia , ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente, por lo que la pretensión deducida en tal sentido no podía ser acogida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO .-ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad SPAC.E. CARGO VALENCIA SA contra la Sentencia de 7 de junio de 2010, que se revoca en el particular relativo a la anulación del punto 3ª del Orden del Día relativo a la Junta de 15 de julio de 2009 que de deja sin efecto , confirmándola en cuanto al resto. Respecto de las costas de la primera instancia , cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad

SEGUNDO .-Respecto de las costas de la apelación cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme , sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma Resolución y el oportuno oficio al juzgado de procedencia para constancia y ejecución , uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.