Sentencia Civil Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 159/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00252/2011

ROLLO DE APELACION (LECN) 159/2011

S E N T E N C I A Nº 252

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, trece de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001034/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Tomasa , representado por el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL ANGEL SANZ ROJO, asistido por el Letrado D. ANA MARÍA LOPEZ GARCIA, y como parte apelada, D. Carmelo COMO TUTOR DE Agustina , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA VICTORIA SILIO LOPEZ, asistido por el Letrado D. JOSE MARIA DE PABLO HERMIDA, sobre reclamación de cantidad en concepto de reintegro por cantidades extraídas de cuenta bancaria, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 27 de diciembre de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo dice así : : "Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Silió López, en representación de D. Carmelo quien actúa como tutor de Dª Agustina contra Dª Tomasa , debo condenar a dicha demandada a reintegrar a la cuenta corriente nº NUM000 de la actual Andbanc Grup Agrícol Reig (antiguo Banc Agrícol i Comercial D'Andorra) cuya titular es Dª Agustina las cantidades de cuatro mil ochocientos cincuenta y ocho con treinta y seis céntimos (4.858,36 €) y novecientos quince mil ciento once dólares USA con diecisiete centavos (915.111,17 $) que extrajo sin autorización, más los intereses devengados por ambas cantidades desde la fecha del emplazamiento, así como al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de Dª Tomasa se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día 29 de junio de 2011.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la demandada Dña. Tomasa recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta contra ella por D. Carmelo que actúa como tutor de Dña. Agustina , y condena a dicha demandad a reintegrar a la cuenta corriente, Número NUM000 del actual Adbac Gup Agricol Reig (antiguo Banc AGricol i Comercial D,Andorra) cuya titular es Dña. Agustina las cantidades de 4.858,36 Euros y 915.111,17 Dólares que extrajo sin autorización, más los intereses devengados por ambas cantidades desde la fecha del emplazamiento, así como al pago de las costas causadas. Alega como motivos, en síntesis; prescripción de las acciones ejercitadas a tenor de lo dispuesto en los artículos 1962 y 1968 del Código Civil ; Falta de autorización judicial (art.271.6 C. Civil ) para entablar demanda a nombre de los sujetos a tutela; error judicial en la valoración de la prueba practicada e indebida calificación jurídica de los hechos resultantes, ya que, en contra de lo que concluye, ha quedado acreditada la existencia de una donación verbal regida por el artículo 632 del C. Civil al ser el dinero una cosa mueble y fungible; y finalmente vulneración de lo dispuesto en materia de costas, por el articulo 394.2 LEC , ya que no debieron ser impuestas a la demanda al haberse producido una estimación parcial de la demanda. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que estima totalmente el recurso y desestime la demanda formulada en su contra, y en caso de no estimarse totalmente, subsidiariamente, se acoja el pedimento referido a las costas no haciendo imposición de las mimas a la parte demandada.

Se opone a este recurso la parte solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Tras la lectura de la Sentencia de instancia y un nuevo examen de todo lo actuado esta la Sala pronto llega a la convicción unánime, de que el recurso debe ser desestimado en todos y cada uno de los motivos que plantea.

Así y comenzando, como obliga la lógica resolutiva, por la cuestión procesal referidas a la falta de la autorización judicial del demandante-tutor para demandar; porque dicha autorización existe y fue concedida por el Juzgado que objetiva y funcionalmente era competente para ello (Auto, devenido firme, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Num. 3 de Valladolid que conoció de la incapacitación de la Sr. Roberto ) por lo que no cabe que en otra sede jurisdiccional, como la presente, pueda revisarse tal resolución entrando de nuevo a valorar si realmente concurrían los motivos necesarios para otorgar dicha autorización Y porque además, las pretensiones y pedimentos articulados en la presente demanda (reclamación de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto) se ajustan y adecuan fielmente al objeto y finalidad de la autorización concedida (demandar por enriquecimiento injusto), todo ello tal y como acertadamente argumenta el Juzgador de la Instancia en el fundamento primero de su sentencia que compartimos.

TERCERO. No ha de correr mejor suerte el motivo referido a la prescripción de las acciones ejercitadas. La razón primera y fundamental para ello es de orden público procesal y hace innecesario entrar en otras consideraciones. Estamos, como bien dice la sentencia apelada, ante una excepción de carácter material, no apreciable de oficio, que debió ser formulada con la contestación a la demanda y no como se hizo en el acto de la audiencia previa con clara vulneración de lo dispuesto en el artículo 405 LEC , que dispone que es en la contestación a la demanda donde el demandado " ..expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente...". Las alegaciones complementarias que artículo 412.2 LEC permite efectuar en el acto de la audiencia no permiten, en contra de lo que interpreta la recurrente, introducir sorpresivamente nuevas excepciones materiales que no sean apreciables de oficio, como es la prescripción, pues ello claramente comporta una indebida y extemporánea alteración del objeto del proceso pues este debe quedar definitivamente fijado con los escritos alegatorios iniciales (demanda, contestación y en su caso reconvención) e infringe por tanto lo dispuesto en el artículo 426.1 de la LEC , que prohíbe expresamente que mediante alegaciones complementarias los litigantes puedan alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de estas expuestos en sus escritos. Los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa que presiden nuestro proceso, civil impiden introducir en el debate temas nuevos no suscitados en el momento procesal oportuno.

CUARTO. Y el mismo fracaso ha de cosechar el motivo de fondo y nuclear por el que la recurrente viene a denuncia la existencia de una errónea valoración judicial de la prueba practicada e indebida calificación jurídica de los hechos resultantes Basta un nuevo y desapasionado examen del conjunto probatorio obrante en autos, para sin mucho esfuerzo advertir que las apreciaciones fácticas (quedan al margen aspectos irrelevantes para resolución de la presente controversia) que el Juzgador de la Instancia, plasma y explica a lo largo del extenso fundamento segundo de su sentencia y la conclusión a la que finalmente llega: no existe una causa jurídicamente legítima que ampare el acto de disposición llevado a cabo por la demandada; son totalmente razonables y se ajustan a derecho y al resultado probatorio obtenido en el proceso. No incurre por consiguiente en ninguno de los errores, de hecho o de derecho, denunciados por la recurrente. Refrendamos dicho fundamento y le damos por reproducido en aras de la brevedad, añadiendo no obstante, saliendo al paso de las objeciones sobre las que insiste la recurrente, las siguientes consideraciones:

-No es discutido y en todo caso, ha quedado debidamente acreditado documentalmente, que Doña Tatiana era la titular y propietaria del dinero y de la cuenta corriente de litis abierta en Andorra y que la demandada su hija de Doña Tatiana , en un viaje efectuado a dicha localidad el 28 de enero de 1999 retiró para sí de dicha cuenta 9.501,32 marcos alemanes y 915.111,17 dólares americanos.

-La tesis mantenida por la demandada de que estas disposiciones dinerarias obedecieron a una donación verbal que le fue hecha por su madre, no ha quedado en modo alguno acreditada, siendo este un efecto jurídico probatorio que a ella le correspondía conseguir, por lo que debe pechar con las consecuencias negativas derivadas de la carencia e incluso de cualquier incertidumbre o duda probatoria que pudiera suscitarse a este respecto (artículos 217.1.2 LEC ). Existe además, como acertadamente destaca la sentencia apelada, una norma subsidiaria de hermeútica contractual contenida en el artículo 1289 C. Civil según la cual, estando ante un contrato gratuito, como es la donación presente, toda duda debe resolverse en favor de la menor trasmisión de derecho e intereses.

- La donación verbal de cosa mueble y fungible, como es el dinero, requiere para su validez y eficacia, además, de un ánimo de liberalidad o "animus donandi" del donante que se infiere de la definición contenida en el artículo 618 del C Civil , "la entrega simultanea de la cosa donada" como expresamente exige el artículo 632 del Código Civil que añade literalmente "Faltando este requisito, no surtirá efecto sino se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación ".

-Pues bien, en relación con el primero de los requisitos, que no se presume y debe ser cumplidamente acreditado por quien lo alega según repetidamente tiene dicho nuestra jurisprudencia ( p.e. Sentencias T.S. entre otras, de 21 diciembre de 2002 ; 21 junio de 2007 ) ,vemos que la demandada no solo no ha aportado prueba alguna que acredite la voluntad e intención de Doña Agustina de donarla tan importante cantidad de dinero, sino que, por el contrario, obran en autos, datos y elementos probatorios que razonablemente contradicen o cuando menos ponen en duda la existencia de tal ánimo de liberalidad. Resalta con acierto a este respecto la sentencia apelada, el hecho de que a la fecha en que se apertura la cuenta de litis, estando entonces Doña Agustina en plenas facultades de entendimiento y voluntad, otorgó al Banco un mandato " post mortem" para que después de su fallecimiento los saldos de dicha cuenta fuera repartidos a partes iguales entre sus seis hijos( doc. 6 y 7), e igualmente y con igual acierto, destaca, las declaraciones, con visos de credibilidad, prestadas por algunos testigos particularmente, las de los Sres. Balbino , hombre de confianza de la familia o D. Emilio , secretario de D. Gines padre, coincidentes en afirmar el gran disgusto que le causó a Doña Agustina el saber que su hija, Tomasa había hecho un reintegro de la cuenta de Andorra dejando su saldo a cero. Por otra parte, no cabe inferir dicha voluntad de donar, por el solo hecho, al que también alude la demandada, de que Doña Agustina hubiera realizado algunos actos de disposición patrimonial en favor de los demás hijos, pues además de que no existe prueba alguna que relacione estas disposiciones con la retirada del dinero, se trata de actos de disposición que a diferencia del de litis, quedaron debidamente formalizados y documentados, y no alcanzaron a todos los hermanos, lo cual choca frontalmente con la tesis compensatoria propugnada por la demandada.

-Y tampoco ha quedado probado el segundo de tales requisitos, es decir la entrega simultanea del dinero que se dice donado Reconoce la propia recurrente que cuando efectuó las disposiciones litigiosas, su madre se encontraba ingresada en un hospital de Valladolid muy distante por tanto de aquella ciudad. Considera no obstante, que la referida entrega, debe entenderse producida de una forma simbólica o "ficta" en el momento en que por su madre le fue facilitada la clave y pseudónimo de la cuenta que posibilita el acceso y la disposición de su saldo. Tesis que no resulta de recibo; primero, porque parte de una premisa que en modo alguno ha quedado probada en autos, tal es, que su madre le hubiera comunicado la existencia de la cuenta de litis así como la clave y pseudónimo que le permitía disponer del saldo existente ella; y segundo, porque aunque así hubiera ocurrido, en ningún caso este hecho puede ser equiparado a la entrega simultanea de la cosa donada exigida por el citado articulo 632 del Código Civil . Hace la recurrente, una forzada e interesada interpretación del referido requisito que no se ajusta al tenor y sentido marcado por el precepto mencionado. La información sobre la clave y el pseudónimo de la citada cuenta, aunque fuera proporcionada por Doña Agustina , pudo obedecer a motivos y circunstancias muy distintos de la donación de su saldo y buena prueba de ello es que la propia demandada reconoce que también comunicó dichos datos a otros hijos igualmente autorizados en la misma cuenta, por lo que, según su tesis, también a ellos se habría hecho entrega y donación del mismo dinero, lo que resulta absurdo.

QUINTO Por último y en cuanto al motivo referido a las costas de la instancia, ha de correr suerte distinta de los anteriores, pues tiene razón la recurrente cuando argumenta que la regla aquí aplicable, no debió ser la general del vencimiento objetivo en juicio por total estimación o desestimación de las pretensiones ejercitadas, (Apartado primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino la regla contenida en el apartado segundo de dicho precepto, según la cuan "si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad", que es casualmente lo ocurrido en el supuesto de litis ya que la demanda interpuesta no ha sido totalmente estimada sino tan solo parcialmente al haber concedido el Juzgador los intereses moratorios reclamados únicamente desde el emplazamiento judicial, y no como pedía el demandante, desde el primer requerimiento notarial. Argumenta el Juzgador en orden a justificar la condena en costas que pronuncia, que se ha producido una estimación de la demanda en su cuerpo principal(la petición de intereses es subsidiaria y en una parte se admite), argumento que la Sala no comparte puesto que, además de que la mencionada regla no hace distinción alguna de pretensiones (principales, subsidiarias o accesorias) la que aquí ha sido desestimada, aunque accesoria, tiene una trascendencia cuantitativa en relación con el total de lo reclamado como principal, que no es mínima o irrelevante (supuesto este al que normalmente se aplica la doctrina conocida como de la estimación sustancial o esencial de la demanda) sino importante y significativa y para ello no hoy mas que comparar el importe de lo reclamado como principal, 4.858,36 Euros y 915,111,17 $, y el importe, también reclamado, a que asciende los intereses moratorios devengados desde el año 1999 195.239,81 Euros (según nota aportada por el demandante en acto de la Audiencia Previa) y que el Juzgador no concede o limita de forma notable al establecer su devengo desde la fecha del emplazamiento, ocurrido en el año 2009.

SEXTO. En mérito a todo lo expuesto estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos parcialmente la sentencia de instancia en los términos que luego se dirá, no haciendo, habida cuenta del existo parcial de la demanda y del presente recurso, un especial pronunciamiento respecto de las costas originadas en ninguna de las instancias (art. 398 y 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Doña Tomasa contra la Sentencia de 27 de diciembre de 2010 dictada en Juicio Ordinario 1034/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Once de Valladolid, y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución con el único objeto de DEJAR SIN EFECTO la condena en costas que impone a dicha parte demandada, CONFIRMANDO y dejando subsistentes el resto de sus pronunciamientos, no haciendo especial imposición de las costas originadas en ninguna de las instancias

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009 , acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario de casación por razón de la cuantía al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.2º LEC

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.