Sentencia Civil Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 54/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00252/2011

SENTENCIA NÚMERO: 252/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a tres de Mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza, en autos de modificación de medidas nº 614/10, rollo 54/11, en los que es apelante don Cesar , representado por la Procuradora doña Blanca María Andrés Alamán y asistido por el Letrado don José Ignacio Martínez Val, y apelada doña Encarnacion , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Hernández Hernández y asistida por el Letrado D. Javier Hernández Hernández, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó sentencia, inicialmente de fecha 21 octubre 201l , pero en realidad de fecha 3 octubre 2002 , que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por don Cesar contra doña Encarnacion , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 22 de octubre de 2010, aprobándose una serie de medidas recogidas en el convenio de fecha 19 de octubre de 2000, sin que proceda ninguna modificación en las mismas. No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.-". El 3 noviembre 2010 recayó auto que, literalmente copiado, dice "Se rectifica el error material contenido en la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010 respecto a la trascripción de la fecha de la sentencia de divorcio contenida en el fallo, siendo la correcta 3 de octubre de 2002, y no de 22 de octubre de 2010, como erróneamente se decía en dicha resolución.-".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, en el que solicitó la revocación de la sentencia dictada y se señala en su favor la pensión compensatoria denegada en la instancia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiendo considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 29 marzo 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas instada por D. Cesar y mantiene la pensión compensatoria estipulada en el convenio regulador de la separación, que luego continuó vigente en el divorcio -450,75 €, 493,96 € actualizada-, pronunciamiento frente al que se alza el actor, que solicita su supresión, alegando que ha cesado el desequilibrio a cuya compensación respondió, y, subsidiariamente, su reducción a 100 € mensuales, limitando la obligación de su abono hasta el momento -65 años- en que la demandada pueda solicitar la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades.

SEGUNDO.- La pensión nació según pacto asumido libremente por las partes (art. 1255 C.C .), sin ningún condicionamiento ni limitación temporal, por lo que, una vez sancionada con ese carácter, dicho está que su extinción sólo puede producirse por las causas del art. 101 C.C ., esto es, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona -causas no invocadas- y por el cese del desequilibrio que llevó a su señalamiento, que se dará cuando se reequilibren las posiciones económicas de los cónyuges, ya por descenso de la fortuna del deudor, o porque el acreedor aumente sus recursos, haciéndose innecesario ese mecanismo de ayuda. Supuesto que no es el del caso.

La sentencia de divorcio -22-10-02 - homologó el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación -15-11-00 -, en el que la pensión compensatoria se estipuló en 75.000 pts / 450,76 € -cláusula sexta-, haciéndose constar en la siguiente que esa cantidad se había fijado "teniendo en cuenta que la esposa no tiene medios propios de vida y que el esposo tiene unos ingresos en nómina por su trabajo, de unas 104.000 pts" -625,05 € mes-, "si bien, deducidos los gastos, le quedan libres alrededor de unas 90.000 pts" -540,91 €-, "más pagas extraordinarias, pero que, además de ello trabaja como contable de otra empresa, aunque no existe constancia oficial de ello, con otros ingresos de alrededor de 90.000 pts" -540,91 €-.

Los ingresos del esposo eran, pues, de 1270 €, no teniendo gastos de vivienda, pues se le adjudicó el uso de la que fue familiar, que era propiedad de sus padres; sin embargo, tal situación -dice el recurrente- cambió tras serle detectado un aneurisma de aorta en octubre 2008 y un cáncer de pulmón en 2009, siéndole por su causa reconocida una incapacidad laboral permanente absoluta, tras la que causó baja en la empresa donde trabajaba, y desde el 16-11-09 sus percibos quedaron reducidos a 845,11 € mes -985,96 € tras el prorrateo de pagas extraordinarias- cantidad que supera la que con anterioridad percibía oficialmente. Se omite, sin embargo, la prueba del cese de los ingresos no oficiales -procedentes de su trabajo como contable, evidentemente compatible con los citados padecimientos-, a la cual se obligó en el convenio, en cuya cláusula séptima se decía que, caso de reducción o desaparición de los mismos, el esposo deberá acreditarla por algún medio de prueba.

En definitiva, que ni procede la reducción de la pensión ni concurren elementos de entidad bastante para activar el mecanismo extintivo contemplado en el artículo 101 , ni cabe situar la decisión de la litis en la perspectiva de una actuación fraudulenta o abusiva por parte de la demandada, cuando subsistentes las limitaciones que condujeron al señalamiento de la pensión, a su edad y condiciones de salud no ha logrado vencer las dificultades ofrecidas por su acceso al mercado laboral.

Y si se alega que en 2004 contrajo nuevo matrimonio, y que en 2007 se vio obligado a salir del piso cuyo uso le había sido atribuido, propiedad de sus padres, y a arrendar otro que le supone un alquiler mensual de 607,55 € (doc. 41, 42 y 43 de la demanda), a todo ello hay que decir que la asunción de nuevas obligaciones familiares respondió a una decisión voluntaria del aquí recurrente, cuyas consecuencias deben ser exclusivamente asumidas por él, y que, si salió del domicilio cuyo uso se le atribuyó, se echa de menos la prueba de que tal hecho fue imprevisto o imprevisible y ajeno a su voluntad o concierto fraudulento, prueba, en definitiva, de las razones que, aclarando la poca verosimilitud inicial del hecho, definen esas características que son presupuesto de la modificación solicitada.

Como tampoco procede la limitación temporal de la pensión, pues para ello el Tribunal Supremo exige que haya "ex ante" una previsión de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad", "con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad" ( SSTS 10-2 y 28-4-05 ), presupuesto que en el caso hay que excluir, pues la edad de la Sra. Encarnacion -61 años- y su desconexión durante años del mercado laboral, son circunstancias que hacen presumibles las dificultades que encontrará en la búsqueda de un trabajo estable y suficientemente remunerado, situación en la que, razonable la duda que se enuncia, la pensión, según la citada jurisprudencia, debe mantenerse por tiempo indefinido, a salvo la alteración en las circunstancias que autorice su modificación.

TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Cesar contra doña Encarnacion y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.