Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 157/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00252/2012

SENTENCIA NUMERO 252/12

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2012

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a dos de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2012, en los que aparece como parte apelante, Raimundo Y Zaida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ANGELES CASANUEVA GUTIERREZ, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL RUBIO GOMEZ CAMINERO, y como parte apelada, SANITAS, SOCIEDAD A NO NIMA DE SEGUROS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA CUESTA MARTIN, asistido por el Letrado D. ANTONIO GARCIA SAENZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 26-1-12 , cuya parte dispositiva dice:" Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Antonieta , procuradora de los Tribunales y en nombre y representación de Raimundo Y Bernarda frente a la Jesús Ángel Y SANITAS S.A. DE SEGUROS, acordando condenar a SANITAS SA a abonar la cantidad de 46.643,33 euros en concepto de prestación de asistencia sanitaria, así mismo se condena a SANITAS al abono de los intereses legales del art.20 de la LCS desde que se haya realizado en su caso el abono y en las facturas en las que no consta que se realizará después de la fecha de la factura se estará a la fecha de la factura. Se absuelve a Jesús Ángel y a Sanitas S.a del resto de pedimentos de la actora.

Respecto a las costas conforme al Art. 394.2 de la Ley de enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por Raimundo Y Zaida se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio ,a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO. En el primer motivo del presente recurso de apelación entienden los apelantes que se ha debido dictar una sentencia con reserva de liquidación en lo que se refiere a los gastos futuros que puedan derivarse de las lesiones causadas por no detectarse a tiempo el carcinoma, conforme al art. 219 de la L.E.C .

CUARTO. Tal cosa no resulta posible. Aunque se entiendan las razones que los apelantes hacen valer al respecto, el art. 219 de la LEC no permite acceder a lo que se solicita. No "pueden fijarse debidamente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de forma que esta consista en una mera operación aritmética", que es lo que contempla el indicado precepto en su párrafo primero. Aquí no se habla de una simple operación aritmética, sino que en el futuro, y hasta que se produzca el fallecimiento de la Sra. Bernarda , la demandada Sanitas se haga cargo de todos los gastos relacionados con la operación quirúrgica. Y además, sin posibilidad de defensa porque llegado el momento de una eventual ejecución procesal no podría oponer la excepción de falta de cobertura de lo solicitado porque la Ley no la contempla. Solo se contempla ( art. 556 de la L.E.C .) al pago o el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia.

QUINTO. En segundo lugar se interesa en el recurso que se condene igualmente a la aseguradora codemandada al pago de la suma de 165.405,50 € por los perjuicios económicos sufridos y derivados de los hechos en los que se fundamenta la demanda. Centra la responsabilidad de lo sucedido en el actor codemandado D. Jesús Ángel , si bien en la segunda instancia le excluye como apelado, dando lugar con ello a un anómala situación procesal ya que la aseguradora ha de oponerse al recurso sin contar con el indicado doctor, que sería, en su caso, el responsable de las negligencia médica.

SEXTO. La sentencia recurrida contiene una argumentación extensa y acertada acerca de este particular, que ahora se da por reproducida. El doctor Jesús Ángel ha dado debido cumplimiento en todo momento al protocolo de actuación médica en la actividad profesional desarrollada por el mismo, que se ha sucedido a lo largo del tiempo desde su primer reconocimiento el 25 de Agosto de 2009. Desde esta fecha el doctor Jesús Ángel reconoce a la paciente en tres ocasiones y en estas se prescriben mamografías y ecografías, nuevas mamografías y nuevas ecografías, así como ecografía ginecología, coldoscopia, mamografía bilateral y ecografía de mamas, siendo la última consulta el día 28 de Junio de 2010. El día 7 de julio de ese mismo año se le realiza en Sevilla una biopsia de mama con el diagnóstico de carcinoma de mama, que posteriormente es tratado en la Clínica Universitaria de Pamplona.

SEPTIMO. Los peritos han coincidido en señalar que los resultados de los mamografías los intérpretan los radiólogos . Las mamografías fueron prescritas por el doctor Jesús Ángel , lo que implica que cumplió con sus obligaciones profesionales. Las examinó el médico radiólogo. Y se fueron produciendo hallazgos que implicaban la existencia de determinadas patologías, pero que no evidenciaban la existencia del carcinoma. Lo lógico es pensar que se fue produciendo una evolución de esas patologías hasta que se constató, posteriormente, la existencia del carcinoma. La presencia de esas patologías no implicaban la realidad del tumor maligno y por ello la forma de proceder del doctor Jesús Ángel fue la adecuada. Como la doctora María Dolores hace constar no se apreciaron _"nódulos", sino "placas", y la existencia de estas últimas no evidencian la presencia de un posible cáncer.

Hay que concluir, en definitiva, que la actividad médica no garantiza un resultado definitivo e incuestionable desde que comienza a prestarse. Han de seguirse las normas de actuación adecuadas. Y a partir de ahí es la naturaleza la que impone sus dictados. Y es lo que ha acontecido en el supuesto que nos ocupa, como en otros muchos, y desgraciadamente.

OCTAVO. En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

No obstante la desestimación del recurso no se efectúa condena en costas en la segunda instancia porque la cuestión relativa al seguimiento y control de la enfermedad de la recurrente, que se califica como correcto, ha introducido serias dudas de hecho, al tratarse de cuestión de extraordinaria complejidad.

Fallo

QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Raimundo Y Zaida contra la Sentencia de fecha 26-1-12 dictada en los autos de juicio ordinario nº 83/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución sin hacer condena en costas en la segunda instancia.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó ( art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia:

A) De Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 de la LEC ) y:

1º. Cuando se instalaron para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución .

2º. Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 €Ž

3º. Siempre que la resolución del recurso presente interés casación al, aunque la cuantía del proceso no excediere de 600.000 € o este se haya tramitado por razón de la materia.

B)Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución .( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Contra la presente resolución cabe recurso por interés casacional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.