Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 321/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 321/2011-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1258/2009 del Juzgado Primera Instancia 12 Barcelona

S E N T E N C I A Nº252/2012

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de dos mil doce

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1258/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 12 Barcelona, a instancia de DESARROLLO DE ACTUACIONES URBANISTICAS 5 S.L UNIPERSONAL , e impugnantes CAJA DE SEGUROS REUNIDOS SA CASER y D. Carlos Alberto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 17 de diciembre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jordi Ribas Ferrer, en nombre y representación de DESARROLLO DE ACTUACIONES URBANISTICAS 5, S.L., contra D. Carlos Alberto y contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, sin hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora e impugnación la parte demandada mediante escritos motivados. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda y absuelve a los demandados de los pedimentos formulados en la misma. Tras fijar los hechos y posturas de las partes, estima en el fundamento tercero, que por lo que respecta a la falta de personación ante la Audiencia Provincial de Gerona, este hecho apuntaba más a un error logístico, acaecido en el ámbito de organización de la propia DAU, que a la directa negligencia del letrado demandado. Y ello partiendo de que el mero hecho de que Diposit de Runa Terra Negra S.L, formase parte de la cartera de clientes del demandado antes de ser constituida la sociedad, no implica que no lo aportase a DAU, de hecho ésta asistió jurídicamente a DAU, en otros procedimientos judiciales y en la audiencia previa se aportó por los demandados una carta de 25 enero 2010, que una vez iniciado el presente procedimiento, la actora dirigió al demandado, haciendo alusión al encargo profesional que había efectuado, en su día, una empresa a DAU para la intervención y defensa de sus intereses en el procedimiento ordinario 680/2006, es decir, en un procedimiento también de naturaleza civil.

Por otra parte, Diposit de Runa no había sido requerida como tercero, por la actora, para que aportase documentación relativa al encargo, y su legal representante manifestó que había encargado la tramitación del concreto asunto, ordinario 351/2005, a DAU, que hablaba con uno de sus letrados, doña Bibiana , y que enviaron al despacho de DAU toda la documentación y medios de prueba, que les iba a demandar y que el acuerdo de abono de costas lo alcanzó con DAU, tras hablar con el demandado, quien dijo que, debido al fallo producido, la compañía aseguradora abonaría los daños causados y precisó que la carta de DAU, reclamando la cantidad en ese contexto, le produjo gran disgusto. Que ello no obstante, el legal representante de DAU manifestó, en el interrogatorio, que el expediente era anterior a ser constituida , en fecha 31 julio 2005 y que la demanda se presentó junio de 2005, sin embargo, si bien resulta del testimonio de las actuaciones seguidas, que la demanda se presentó en 22 junio y la sociedad se constituyó el 11 julio, lo cierto es que no medio ni un mes entre uno y otro hecho, siendo dable pensar que ni sería presentada la demanda de repente, ni tampoco la sociedad se creó de modo repentino, sino tras las negociaciones entre los socios integrantes por lo que prácticamente se solaparon ambos hechos.

Que la testigo doña Bibiana manifestó, no solo que el expediente estaba en el despacho de DAU, sino que, en relación con el abono de costas realizado a DAU, el asunto tenía un número de expediente propio , en concreto 2006/94, siendo los documentos 30 y 31 documentación interna del despacho cumplimentada por ella y que pasó luego al departamento de contabilidad y que no todos los temas que llevaban en DAU contaban con encargo por escrito.

Que dichas manifestaciones se corroboraron por la testifical del señor Federico , de que la señora Bibiana le pregunto en dos ocasiones de quién era la culpa por el hecho de no haber comparecido el procurador, aclarándole que el procurador debía estar habilitado para actuar en Gerona, y que ella le dijo que tenía un problema y le preguntó por la solución. Que el testigo Señor Luciano manifestó que los temas procesales los llevaba dicha testigo, aunque precisó que aquélla llevaba los procedimientos contencioso - administrativos de DAU. En el cuarto expresaba que DAU asumió el error y alcanzó un acuerdo con el cliente, y que elló quedó probado durante el presente procedimiento, a partir de la diligencia final y la actora, a través de su departamento de recursos humanos, según puntualizó la testigo, dio parte de los hechos, en carta de 21 enero 2008, a su entidad de seguros, como ha confirmado la propia entidad aseguradora Markel International Insurance Company Limited Sucursal en España y el corredor de seguros, si bien la aseguradora no asumió el siniestro por motivos que se desconocen, la cuestión es que, además la actora no reclamó al demandado ,de entrada, sino a la aseguradora y al cliente.

Se refería también al documento 12 de la demanda, en respuesta a la reclamación recibida de DAU, que recogen las afirmaciones de Diposit de Runa y que aparte de que la competencia para conocer de una responsabilidad de un administrador sería de los Juzgados de lo mercantil y que al tiempo del cese del demandado como administrador único, fueron aprobadas las cuentas anuales de DAU, no es apreciable la actuación negligente que se atribuya el demandado sino que de lo actuado resultaba que la responsabilidad fue asumida por DAU, por lo que la reclamación, por una u otra vía no podía prosperar. No impone costas.

Interpone recurso la parte actora, y tras hacer una relación de hechos controvertidos ,en relación a la fundamentación de la sentencia expresa en referencia a la carta , que en procedimiento ordinario 680/2006, fue necesario la reclamación de honorarios contra la empresa que realizó el encargo, lo que dio lugar al procedimiento ordinario 448/2010 y precisamente, en este procedimiento el cliente alegó todo lo contrario, entendiendo que durante el tiempo en DAU, como administrador, sí podía llevar, al mismo tiempo ,sus propios asuntos, que no existía contradicción con las alegaciones vertidas por la recurrente, pues manifestó desde un inicio que don Carlos Alberto desde el momento en que se constituyó DAU, además de ser su administrador, ejercía dentro la sociedad su profesión de letrado, no pudiendo causar competencia a la sociedad pero sí podía continuar con los expedientes ya por él iniciados. Indicó que las actuaciones judiciales en defensa de Diposit, en la Bisbal, empezaron el 22 junio y DAU se constituyó el 11 julio, mientras que las actuaciones del procedimiento ordinario 680/2006 se iniciaron el 31 julio 2006 y el señor Carlos Alberto cesó, como administrador, el uno de octubre de 2008, por tanto, esas fechas no hacen sino reforzar las alegaciones de que podía continuar la defensa de los asuntos que tuviera asignados con anterioridad.

Que ello también se ve reforzado por el interrogatorio del legal representante de la actora, por la declaración de la testigo Doña. Bibiana , y así ,en las diligencias finales, expresó que en este concreto expediente era Carlos Alberto quien hacía de intermediario con el cliente, que ya estaba empezado cuando se constituyó DAU, que todo era firmado por D Carlos Alberto que era tema suyo y lo llevaba personalmente él, y aun cuando se hicieran gestiones puntuales como mirar la tasa, todo era recibir instrucciones. Que aunque el señor Aureliano , legal representante de Diposit indicara que el encargo lo hizo a DAU, mal podía hacerlo cuando no estaba constituida y, al respecto, dijo desconocer cuando se produjo dicha constitución, que se le exhibió el folio 143 de las actuaciones sin hacer referencia a la mercantil DAU, que este testigo confundió los procedimientos civiles y contencioso administrativos, y que todas las comunicaciones que dice tener con doña Bibiana , eran en procedimientos contencioso administrativos, sin existir una sola prueba documental que acreditara las comunicaciones que en el procedimiento civil que ocasiona la presente reclamación, es más, la misma declaró que en este tema nunca hablaba con el señor Aureliano , sino que era siempre Carlos Alberto . Añadía que mal se podían solapar el inicio de las actuaciones y la constitución de la sociedad, porque el encargo profesional se realiza a Carlos Alberto , como mínimo, en fecha 5 febrero 2005, en la que, por carta, se pone en conocimiento del contrario en aquel procedimiento.

Que la valoración que se hacía de la testifical de la señora Bibiana , era sesgada, parcial y contradictoria con el resto de medios de prueba practicados en las actuaciones, pues ella manifestó que en la redacción de los documentos 30 y 31 lo hizo a solicitud de Carlos Alberto , éste le pidió que hiciera las gestiones para el pago y lo anotaba en ese tipo de hojas, y volvió a remarcar que el referido documento lo fue a solicitud del señor Carlos Alberto . Que en relación a que el documento paso al departamento de contabilidad, no consta ni una sola firma, es un documento que aun debiendo pertenecer a DAU, continúa en poder del demandado, no había ni una prueba documental que acreditara que el pago fue efectivamente controlado por contabilidad, el mismo fue realizado directamente por Carlos Alberto y no por ese departamento de contabilidad. Que los documentos 7 y 9 del escrito de demanda probaban que la petición de emisión de cheques bancarios, fue realizado directamente por el señor Carlos Alberto , siendo curioso que en lugar de existir una solicitud de pago firmada por Bibiana y por el jefe del departamento, y en lugar de existir un pago autorizado por dicho departamento de contabilidad, existiera una solicitud de cheques bancarios directamente realizada por el demandado, que obviamente en ningún caso pudo ser controlada por el departamento de contabilidad, al ser aquel administrador de la sociedad y tener firma autorizada por el pago.

En cualquier caso, el señor Carlos Alberto era el letrado director en el procedimiento, y el único responsable de la efectiva defensa de los intereses del cliente. Y que también se ejercitaba la acción prevista en el artículo 1904 del código civil , de repetición de la cantidad pagada por responsabilidad de dependiente, es decir que, para el caso de que se estimase que ,aun a pesar de toda la prueba practicada, el cliente pudiera ser de DAU, lo cierto es que, como se dirá, el error sólo puede ser atribuido el letrado, quedando a disposición del que realiza el pago ,la facultad de repetir contra el verdadero responsable, máxime, en el caso ,en que el letrado venía ya designado con anterioridad a la presunta asunción del expediente por DAU, por lo que no cabía culpa in eligendo o in vigilando.

Que la sentencia era contradictoria pues si previamente entiende que el error fue asumido por DAU y que alcanzó un acuerdo con el cliente, se equivoca cuando dice que la causa fue debida a un error logístico, es decir, no que fuera asumido sino que afirma que fue causado, y que ni lo uno ni lo otro eran ciertos En relación con la declaración del procurador, entiende que la señora Bibiana dejó por completo aclarada la cuestión, manifestando en la diligencia final, que en ningún caso era un problema que le había pasado a ella y volvió a concretar que era él quien daba las instrucciones por lo que el único responsable de la falta de personal acción lo fue el letrado señor Carlos Alberto , que ,en el caso, tampoco cabía atribuir responsabilidad del procurador, atendido que había un cambio de partido judicial y el letrado no se había preocupado de notificar a ningún Procurador ,en Gerona, de la necesidad de personarse en plazo, en el recurso de apelación .

En el presupuesto cuarto y en relación a la asunción del siniestro por la recurrente, entiende que también yerra la sentencia al valorar la prueba de manera aislada y no ponerla en relación al conjunto. Y que el hecho de poner en conocimiento del departamento de recursos humanos, sin aclarar las circunstancias, no significa que lo pusieran conocimiento del resto de socios de la entidad, no existiendo ninguna prueba de tal conocimiento y que respecto a la carta remitida a la actora, se ha de poner en directa relación con la testifical del señor Aureliano , en la que manifestó que la reunión lo fue con el señor Carlos Alberto , era cliente de él antes de constituirse DAU y lo fue con posterioridad a su cese, expresó que la actora, entendida como conjunto de socios que pueden resultar afectados por las decisiones, nunca asumió el error ni llevó a ningún acuerdo con el cliente.

Por la parte demandada, además de oponerse al recurso, se efectuó impugnación ,interesando la revocación, por no imponer las costas procesales a la actora, entendiendo que no existía ninguna de duda de hecho y que la única que se genera lo hace la propia actora, en su demanda y que tampoco existía motivación, vulnerándose el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , añadía que la actora había litigado con evidente temeridad, habiendo pretendido un fraude de ley al omitir y ocultar la realidad de lo sucedido, de forma, que de un acto propio, voluntario y derivado de su actividad, ha querido generar un daño o pago de lo indebido, para enriquecerse injustamente, a costa de los demandados.

SEGUNDO.- En principio la cuestión era clara, discernir a los efectos de determinar quien debía asumir las consecuencias de lo que se indemnizó a Diposit Runa, por la no presentación ,en forma, del recurso de apelación, si era un litigio de la sociedad actora o lo era del propio Sr Carlos Alberto .

La facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes (S TS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En dicha labor valorativa, debe consignarse que, en este caso, su realización adquiere mayor dificultad, dado que por una parte se constituyó una sociedad, de la que el demandado además de ejercer su labor como socio, era administrador único, y quien se ocupaba directamente del despacho, siendo quien tomaba las decisiones en el mismo, por lo que el personal que se hallaba en el despacho, otros dos abogados ,no consta ningún departamento procesal, acataban sus órdenes, como se puso de manifiesto en la testifical, y así D Bibiana que era contratada, realizaba lo que Carlos Alberto le decía que hiciera, ignorando si lo era por un asunto propio o de la sociedad. Por otra parte, los convenios de la sociedad referidos a la futura relación con el demandado tampoco se acompañan por escrito, y tampoco se prueba que la sociedad fuera a llevar asuntos meramente contenciosos, con exclusión de los procedimientos civiles.

Por ello, aunque existan pruebas de que aquella realizó actividades en este procedimiento, en el que llegó a firmar el recurso otro letrado, no es una hecho de unívoca significación, como tampoco el acuerdo de indemnización a que se llegara, o el pago de la misma, que lo fue mediante cheques, por cuanto, como se ha avanzado, las órdenes las daba D Carlos Alberto , que era evidente parte interesada. Entendemos que tampoco es significativo que fuera D Bibiana quien llamara al Procurador , a posteriori, para comentarle qué podía hacerse, por cuanto la referida testigo ya manifestó que lo hizo también a petición de D Carlos Alberto , quien se lo pidió a ver si tenía arreglo la no personación.

Como ya se ha indicado, no es claro lo acordado en la sociedad, porque el Sr Carlos Alberto , también aportaba sus clientes, no teniendo porque restringirse a temas administrativos y también existían en el despacho, procedimientos en los que tampoco constaba el encargo, por escrito. Ahora bien de los datos de los que disponemos, resulta que la actora sostiene que el demandado podía continuar con los procedimientos anteriores a la constitución de la sociedad y que posteriormente , existía pacto de exclusividad. En el procedimiento seguido en el Juzgado de Gavá, 448-2010, ordinario en el que la actora reclamaba honorarios a Construcciones y Promociones Apolo S.A. el Sr Carlos Alberto actuó como testigo, apoyando no solo que podía tener sus asuntos, sino que ni si quiera tenía exclusividad, por lo que la sentencia del Juzgado, cuya firmeza no consta, consideró que a pesar de que el ordinario 680/2006 comenzó en 2006 , una vez constituida la sociedad, sin embargo, se entendió que los honorarios correspondientes a aquel procedimiento no formaban parte de la propuesta de colaboración, que se había celebrado entre los allí litigantes, en fecha 26 de abril de 2006. Sin perjuicio de lo que se determine, en su caso, en apelación, lo que no es cuestionable, es que el demandado, actuando bajo juramento, en su condición de testigo admitió que seguía teniendo sus clientes y además aseveró que sin exclusividad.

A la vista de las pruebas documentales, es evidente que con independencia del tiempo que llevó o no la gestación de la sociedad, esta se constituyó con posterioridad a la presentación de la demanda , y así la misma sentencia reconoce que se presentó en fecha 22 de Junio y la constitución aconteció en fecha 11 de Julio. De ello ya se colige que si bien, es lógico que se diga que la constitución lleva tiempo, también sucede los mismo con la preparación de la demanda, la redacción se fecha en fecha 14 y el encargo y estudio del asunto ya se inició con notable anticipación, pues como aparece por el doc 22 , ya se dirigió por D Aureliano , administrador de Diposit Runa, carta suscrita por D Carlos Alberto , en fecha 3 de Febrero de 2005, a Transporte y Bombeo de Hormigones, codemandada en el juicio 351-2005 de la Bisbal, en el que se decía que, caso de no atender a los requerimientos que le efectuaba, se interpondrían las correspondientes acciones en reclamación de daños y perjuicios.

Ello, en principio, abonaría la tesis de la actora de que el encargo se realizó al demandado. Pero ello no se antoja suficiente, pues bien puede suceder que aun iniciado un procedimiento, y dada la proximidad de fechas, se pasara a Dau como cliente de esta. Abonaría tal hecho, el que la propia testigo D Bibiana , en quién ningún ánimo se adivina para faltar a la verdad, expresara que el fallo fue muy comentado en el despacho, y que la reclamación se efectuó antes que al demandado al cliente y aseguradora, y sobre todo que después de realizarse el pago, se aprobaran por la sociedad las cuentas anuales, en cuyo momento se pudo comprobar el desembolso realizado por la demandante.

Por ello, ante tales hechos contradictorios, no existen méritos para sustituir la decisión del juez, al no antojarse ilógica o contradictoria.

Subsidiariamente, pedía el recurrente que se condenara al demandado en virtud de lo dispuesto en el artc 1904 del Código Civil. Mas como también expresa la resolución, el precepto esta previsto para repetir lo pagado por daño causado por dependientes, y ,en el caso, no puede decirse que el demandado lo fuera de la actora, de la que era socio y administrador, sin que conste otra relación laboral o de servicios.

TERCERO.- Si a tenor de lo anterior la sentencia se confirma, ello ha de hacerse en su integridad, es decir también en cuanto se refiere a las costas, rechazando también la impugnación, pues no pocas dudas fácticas ofrece el litigio y y sin que se efectúe tampoco expresa imposición del recurso e impugnación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Desarrollo de actuaciones urbanísticas 5 S.L Unipersonal, y la impugnación de Caja de Seguros Reunidos S.A Caser y D Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 1258/2009, de fecha 17 diciembre 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.