Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 225/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 252/12

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 225/12

AUTOS Nº 334/10

JUICIO DE DIVORCIO

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

DE BAENA

En Córdoba, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Divorcio nº 334/10 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia de Baena, entre D. Pascual , representado por la Procuradora doña Cristina Molina García, y asistido del Letrado don Pedro González Jiménez, y Dª. Mariana , representada por la Procuradora doña Inmaculada Criado Guarnizo y asistida de la Letrada doña Magdalena Entrenas Angulo, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación y la impugnación interpuestos contra la sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente don JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia de fecha 20 de octubre de 2.011 , complementada por Auto de 12 de diciembre de 2.011, por la Jueza, con la siguiente parte dispositiva: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LAS DEMANDAS INTERPUESTAS por la procuradora , señora Molina garcía, en representación de don Pascual y la interpuesta por la procuradora , señora Criado Guarnizo, en representación de doña Mariana DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO FOMADO POR DON Pascual Y DOÑA Mariana con todos los efectos legales e inherentes a dicho pronunciamiento, y en especial los siguientes :

1.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular los bienes privativos de cada cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La disolución del régimen económico matrimonial.

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor Teodora y la patria potestad será compartida por ambos progenitores. Se atribuye a la hija y a la madre el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Baena. El uso de dicha vivienda se realizará con las precisiones que en relación la planta baja y cochera se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

4.- El régimen de visitas y comunicación del padre con la hija será el fijado en el auto de fecha 8 de marzo de 2010 con las modificaciones que se recogen en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

5.- El señor Pascual abonará en concepto de pensión alimenticia para la hija menor la cantidad de 350 euros mensuales, que será ingresada en los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y que se revalorizará a principios de año conforme al IPC. Los gastos extraordinarios de la hija menor serán satisfechos por ambos progenitores al 50%.

6.- No corresponde fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

7.- Se atribuye a la señora Mariana el uso de la Citroen C-15, tal y como viene haciendo desde el auto de medidas provisionales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de doña Mariana , que interesó la revocación de la sentencia en los pronunciamientos relativos al uso de la vivienda familiar, a la pensión de alimentos y a la denegación de la pensión compensatoria; interesando la integración de la resolución por incongruencia omisiva en otras pretensiones articuladas.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las restantes partes, impugnando el mismo el Ministerio Fiscal y la representación de don Pascual , que interesaron la desestimación del recurso.

TERCERO.-Con el escrito de oposición al recurso, la última parte citada formuló impugnación de la sentencia respecto de los pronunciamientos relativos al uso y disfrute de la vivienda familiar y a la pensión de alimentos, con condena en costas a la Sra, Teodora .

Esta última, a través de su representación jurídica, ha formulado oposición a la impugnación; planteando en primer lugar su inadmisibilidad por la forma.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, personándose en tiempo y forma todas las partes, junto al Ministerio Fiscal, los Procuradores don Ramón Roldán de la Haba, en nombre de doña Mariana , y doña María José Carralero Medina, en el de don Pascual .

Tras reunirse la Sala para deliberación el día dieciocho de octubre de dos mil doce; quedaron los autos pendientes del dictado de esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia en tanto no se contradigan con los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Plantea, en primer lugar, la representación de doña Mariana una cuestión formal atinente a que no procedería haberse admitido a trámite la impugnación formulada contra la sentencia por don Pascual , por estar prevista dicha oportunidad para los que no recurren en apelación, a la vista del formalizado por otra parte en el procedimiento; considerando que éste sí había recurrido mediante su escrito de 22 de noviembre de 2.011 (folio 1.108).

Es cierto que el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil restringe esa posibilidad de impugnación a las partes que inicialmente no hubieran recurrido; pero es que ese es el caso de la parte impugnante que, conforme a la redacción anterior de dicha ley procesal, se había limitado a anunciar su voluntad de interponer recurso de apelación, sin que lo hubiese formalizado en el plazo legal de veinte días. Es decir, efectuó un acto de preparación del recurso de apelación ( art. 457 L.E.C .), pero no llegó a interponerlo (art. 458), por lo que no puede considerarse que 'hubiere recurrido'. Debe entenderse, pues, bien admitida a trámite su impugnación, lo que, además, resulta conforme con el principio 'pro actione'.

SEGUNDO.- En el antecedente de hecho segundo de esta resolución se ponía de manifiesto cómo el recurso de apelación interpuesto por doña Mariana contenía un motivo de impugnación específico por el que buscaba que esta Sala diese respuesta a diversas peticiones que había formulado en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda contraria, que no habían obtenido respuesta de la Jueza de Primera Instancia.

Precisamente para estos supuestos de incongruencia omisiva, ya la Ley Orgánica de Poder Judicial preveía en su artículo 267 la posibilidad de que se completasen por el órgano de instancia, bien de oficio, bien a instancia de cualquiera de las partes en un plazo de cinco días desde su notificación. Contiene una regulación similar el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y la filosofía de este complemento de las sentencias por el Juzgado de Primera Instancia es precisamente la de evitar que estas cuestiones se sometan de manera directa ante el tribunal ad quem, que procedería a resolverlas en instancia única, contraviniendo la propia naturaleza del sistema procesal español.

Por lo tanto, lo que no se puede admitir es que, al habérsele pasado a la parte apelante en su momento el plazo de cinco días para presentar su escrito de complemento, aproveche la vía de este recurso para introducir de nuevo el planteamiento de cuestiones que le habrían precluido. Y ello con más razón en este supuesto en el que esta misma parte vino a utilizar este trámite frente al fallo de la sentencia, solicitando por escrito presentado en el término de cinco días, conforme al artículo 267.4 L.O.P.J ., que se corrigiese un error por omisión en esa parte dispositiva (folio 1.096), lo que dio lugar al Auto de 12 de diciembre de 2.011.

Pero es que, además, ninguna de las tres pretensiones sobre las que redunda el cuarto apartado de su escrito de recurso, tienen naturaleza exigible para la resolución de divorcio, no entrando en el concepto de las medidas definitivas sobre las que tiene que pronunciarse la Jueza de Familia.

Así, la devolución de determinados objetos personales que uno de los litigantes se hubiese podido llevar del otro, no es un pronunciamiento propio de una resolución de disolución del matrimonio, tratándose más de una cuestión de ejecución según lo que se resuelva sobre la atribución del ajuar doméstico y aquel tipo de enseres. Lo más llamativo es que precisamente no existe pronunciamiento específico en la sentencia sobre la atribución del ajuar familiar, pese a que esta parte sí hacía una solicitud expresa en ese sentido en el suplico de su escrito de demanda, y esta omisión no es denunciada ni por el trámite adecuado ni en esta vía de apelación.

Tampoco son pretensiones propias del procedimiento principal de divorcio y de la sentencia que lo cierra, las relativas a la solicitud de sendas rendiciones de cuentas que trata de exigir al marido, tanto de un negocio de ventas al por mayor de prendas de vestir, cuanto de una explotación agrícola. Es más, es que la parte que ahora protesta no lo articula en el suplico de su escrito rector, sino por medio de otrosíes que parecen más dirigidos a la adopción de medidas cautelares. En cualquier caso, no se trata de las medidas definitivas sobre las que debe pronunciarse el juez al resolver una nulidad, separación o divorcio, sino de cuestiones atinentes a la posterior liquidación de la sociedad de gananciales. Sólo en casos muy excepcionales, cuando se plantea y resuelve de algún modo sobre la administración y gestión de un negocio ganancial en este tipo de juicios, puede adoptarse judicialmente una medida de control de esa naturaleza, lo que no ocurre en nuestro supuesto.

Corolario de lo expuesto es que este Tribunal entiende que no es admisible este motivo de impugnación por no haberse formalizado en tiempo y forma una solicitud de complemento de la sentencia; y, además, que exceden del ámbito propio de este tipo de resoluciones.

TERCERO.- El primer pronunciamiento de la sentencia que se recurre por ambas partes es el relativo a la atribución de la vivienda familiar, y no tanto la idea principal de que su uso y disfrute ha de corresponder a la hija del matrimonio, y con ello, al progenitor que ostenta su guarda y custodia ( art. 96.1 C.C .), cuanto a las dependencias que integrarían la misma.

Revisada la prueba practicada y el contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia, no se aprecia ningún error notorio en cuanto a la solución dada de incluir en la vivienda familiar el patio y las restantes dependencias de la planta baja, con exclusión de la nave y la cochera. Ello permite considerar correcta la decisión de tirar el tabique que permita el necesario acceso entre aquéllas.

Sin embargo, dando la razón en este punto a la parte impugnante, siguiendo el propio razonamiento de la sentencia, no cabe la atribución de uso de ningún otro inmueble a alguno de los cónyuges, ni siquiera un uso compartido. Por ello, debe excluirse del contenido de ese fundamento de derecho, que integra con el Auto de 12 de diciembre de 2.011 el fallo de la sentencia, la referencia que se hace en el mismo al uso común de estas dependencias a ambos cónyuges. Es más, si como se sostiene por las partes, las mismas son privativas de don Pascual , no se entiende la legitimación que pueda ostentar para su utilización doña Mariana . En este punto procede estimar en parte el motivo de impugnación sostenido por el primero.

Respecto de la alegación que se contiene en el recurso de apelación interpuesto por la señora Mariana sobre la necesidad de proceder por el señor Pascual a la individualización de los contadores de suministros de luz y agua, según las dependencias atribuidas a uno u otro cónyuge, debe reproducirse lo argumentado en el fundamento de derecho anterior sobre el complemento de la sentencia y la inadecuación del recurso de apelación para pretender en instancia única una respuesta a la cuestión. Además, en la medida en que, como se pone manifiesto por la parte apelada, existe una desconexión del sistema eléctrico al local (certificado de 2 de marzo de 2.010, folio 881), no existe ese problema en la actualidad, al menos respecto de este servicio; y ello, sin perjuicio de que, en vía ejecutiva si se pretendiese el reintegro del suministro, pueda acordarse a falta de consenso, la colocación de esos contadores independientes.

CUARTO.-Igualmente impugnan ambas partes la cuantía de la pensión de alimentos que se establece en sentencia a favor de la hija del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio. La resolución la fija en la cantidad de trescientos cincuenta euros mensuales, la madre que ostenta la guarda de la beneficiaria quiere que se aumente hasta seiscientos euros, mientras que el obligado a su pago pretende su reducción a ciento cincuenta euros.

La resolución judicial motiva con detalle la valoración que hace de la prueba practicada a la hora de determinar los parámetros necesarios para la fijación de esa cuantía, tanto el correspondiente a los ingresos y recursos del alimentante, como los de quien presta los alimentos en especie, y las necesidades de la alimentista. No apreciamos ningún error notorio, ni inferencia contraria a las reglas de la lógica, por lo que se acepta en esta alzada la apreciación judicial, así como la proporcionalidad de la cantidad en que fija la pensión ( art. 146 C.C .).

Fundamentalmente en este sentido, no consideramos, por el contrario de lo que expone la parte apelante, que exista prueba contundente de que el señor Pascual siga con su actividad empresarial de venta al por mayor de prendas de vestir, no pudiendo valorarse en este juicio testimonios que no se han prestado en el acto de la vista, mientras que el informe del detective privado no demuestra más de lo que se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Consta en las actuaciones documental sobre los ingresos y nivel de vida que ostenta esta persona, y que se ponderan con acierto por la juzgadora, haciendo comprensible que pueda ser soportada una pensión mensual por importe de trescientos cincuenta euros; no, como pretende el impugnante, llevarla a los límites de la pensión de mínimos, que se ha de reservar a los supuestos de carencia absoluta de medios económicos en el alimentante.

De otro lado, las necesidades de una niña de seis años de edad, sin tener que acudir a unas cuentas específicas, alcanzan sin problemas al doble de la cantidad fijada, teniendo en cuenta que también debe ser alimentada por el otro progenitor, quien también goza de medios suficientes para satisfacer su parte, aunque sea en especie.

Es por ello, que la apreciación subjetiva que de la prueba realizan las dos partes, no puede prevalecer sobre la más objetiva e imparcial realizada por la juzgadora, cuyo pronunciamiento debe confirmarse.

QUINTO.-Tampoco procede la revisión de la denegación de la pensión compensatoria, recurrida por quien la solicita. No concurren los presupuestos del artículo 97 del Código Civil , tal y como se argumenta con suficiencia por la Jueza en el fundamento de derecho quinto de su sentencia.

Al poco tiempo de duración del matrimonio, seis años, se une que la señora Mariana no ha perdido su trabajo o formación a causa de contraerlo, estando incorporada al mercado laboral con su propio negocio, que mantiene en la actualidad tras la ruptura. No se aprecia un empobrecimiento de su situación tras la disolución del vínculo conyugal más allá del que está derivando del estado de crisis en la que nos movemos, y que también ha afectado a su marido; sin que se pueda abundar en una diferencia notable en la situación económica de uno y otro. Nos remitimos al propio fundamento de derecho quinto de la sentencia, cuyo contenido asumimos tanto en los presupuestos fácticos como jurídicos, para confirmar este pronunciamiento denegatorio.

SEXTO.-Dada la naturaleza de los intereses en litigio, sustraídos a la disposición de las partes, no procede hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas, ni en relación a la apelación, ni para la impugnación.

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Inmaculada Criado Guarnizo, en la representación que ostenta de Dª. Mariana , y estimamos parcialmentela impugnación formulada por la Procuradora doña Cristina Molina García, en nombre de D. Pascual , contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2.011 , complementada por Auto de 12 de diciembre de 2.011, dictada en los autos de Juicio de Divorcio núm. 334/10 por la Jueza de Primera Instancia de Baena, y en consecuencia, revocamosla aludida resolución en el único sentido de excluir de su parte dispositiva la referencia a un uso compartido por parte de ambos litigantes de la cochera y la nave excluidas de la vivienda familiar; y ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Declaramos la pérdida y destino legal del depósito constituido por la parte apelante para recurrir; procediendo la devolución del consignado por la parte impugnante.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.