Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 94/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00252/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0001534 /2012

RECURSO DE APELACION 94 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1804 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

Apelante/s: TESSA IBERICA S.A.

Procurador/es: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Apelado/s: Tatiana

Procurador/es: PABLO HORNEDO MUGUIRO

SENTENCIA NÚM.252

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RÚIZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RÚIZ JIMÉNEZ

En MADRID a, diecisiete de mayo de dos mil doce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1804/2008, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 94/12, en el que han sido partes, como apelante TESSA IBÉRICA SA , que estuvo representada por el procurador Sr. Sandín Fernández; y de otra, como apelado Tatiana , representada por el procurador Sr. Hornedo Muguiro.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RÚIZ JIMÉNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se aceptan en esencia los que se contienen en los de la sentencia que se recurre, que constituyen punto de partida de las presentes, y complemento de las que ahora se expresan.

PRIMERO.- Con fecha 6 de abril de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente :" Que estimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. PABLO HORNEDO MUGUIRO en nombre y representación de DOÑA Tatiana contra la mercantil TESSA IBERICA SA debo condenar a la entidad demandada a sufragar el coste total de la ejecución sustitutoria, así como a la ejecución de la construcción de la cubierta del edificio principal con fachada a la CALLE000 , con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 6 de Febrero de 2012, abriéndose el correspondiente rollo de sala.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba se pasan las actuaciones al Magistrado Ponente para que dicte la oportuna resolución resolviéndose mediante auto de 15 de Febrero, no habiendo lugar al recibimiento a prueba en esta segunda instancia. Con fecha de 22 de Febrero mediante escrito de la representación procesal de la parte apelante se interpone recurso de reposición contra el auto de 15 de Febrero que es resuelto mediante auto de 4 de Abril señalándose a la vez vista para el día 7 de Mayo de 2012, y se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que encabeza estas actuaciones se promueve por doña Tatiana contra TESSA IBERICA S.A... La primera es propietaria de la vivienda situada en la CALLE000 , NUM000 NUM001 NUM002 . Con ocasión de mostrar la demandada su intención de adquirir las plantas NUM003 y NUM004 de ese inmueble, se celebró una reunión para autorizar las obras a ejecutar; se adoptó el acuerdo de autorizar a la demandada, una vez adquiriera las plantas NUM003 y NUM004 a ejecutar las obras precisas que afectarían a elementos comunes, a su costa y a cualquier otras obras que obtenida la licencia municipal le fueran autorizadas, quedando obligada - ver Junta de 18-4-2002- a soportar el coste de todas las obras que la comunidad se vea obligada a ejecutar para subsanar las deficiencias del edificio reflejadas en el acta de la inspección técnica de 27 de junio de 2001, compromiso que se extiende a la realización de las obras que el Ayuntamiento de Madrid pudiera exigir, ejecutar a su costa una nueva cubierta del edificio principal con fachada a la CALLE000 aun cuando no sea exigida por el Ayuntamiento, y soportar los costes de honorarios de redacción de proyectos, dirección facultativa de las obras, licencias municipales y todo lo demás necesario hasta la finalización, señalándose un plazo prudencial para inicio y terminación. Se pedía una sentencia, según el suplico de condena a soportar el coste de las obras que constan en el acta de inspección de 27-6-2001, ello en un plazo prudencial. De no ser posible por haber sido ejecutadas en parte por el Ayuntamiento se condena a la sustitutoria y construcción de la cubierta del edificio. La sentencia acoge la demanda y condena a la demandada a sufragar el coste total de la ejecución sustitutoria, así como la construcción de la cubierta del edificio principal con fachada a la CALLE000 , condenando en costas a la demandada. Se alzada la condenada contra la sentencia a través del presente recurso.

SEGUNDO.- Se denuncia infracción de los arts. 209 y 219 LEC en cuanto no se determina en el fallo -se dice- la cantidad objeto de la condena sin que pueda reservarse para ejecución de sentencia. No puede acogerse este pretendido defecto de la sentencia. Baste para ello leer el suplico de la demanda, pero más aún el contenido de su escrito de contestación a la demanda, y desde luego el fallo de la sentencia. La obligación que se impone a la demandada queda plenamente determinada, y salvable claramente en la ejecución, sin que se precise volver a cuestionar, ya en aquella fase de ejecución aspectos de la misma que no queden claramente determinados en la sentencia.

La recurrente hace referencia luego al rechazo del recibimiento a prueba, que a su criterio le ha originado indefensión. Resulta innecesario recordar que no toda denegación de prueba supone sin más indefensión; en el caso actual se han admitido los documentos que la parte propuso, que hacen referencia además a hechos posteriores a la demanda y que no cabe que puedan sustentar ahora su recurso.

Haciendo un repaso de la conducta de la demandada desde el momento inicial, ha de destacarse en primer lugar que no es ajena al mundo de la construcción siendo esa su faceta principal, lo que hace presumir un conocimiento de las cuestiones que afectan a la rehabilitación de edificios, problemática que suscita y entidad de las obligaciones que asumía. En este contexto, en la junta de 18 de abril de 2002, a cuenta de la autorización para construir en las plantas NUM003 y NUM004 que pensaba adquirir y de hecho adquiere a los cuatro días, asume una serie de obligaciones, en síntesis recogidas en el fundamento que precede, y cuya amplitud, extensión y consecuencias, no puede ahora pretender ignorar. A partir de ese momento, su conducta no es sino dilatoria al inicio de las obras, que ya no existía obstáculo para que llevara a cabo, de manera que en la Junta de 29- 9-2003 informa que las iniciará a finales de octubre, para luego el 22 de octubre oponer que carece de documentación, volviendo a dar largas en que se celebra el 22 de abril de 2004. Es en la de 10 de marzo de 2004 cuando por primera vez muestra abiertamente sus reticencias a llevar a cabo las obras, haciendo constar que las obras son mucho más importantes, como si conociera o debiera conocer por la amplia documentación de que disponía como de su cualificación técnica, el alcance de las obras ya desde el primer momento.

En relación con las obligaciones asumidas, poco cabe añadir a lo expuesto. La extensión y alcance de las que se desprende del acta levantada con ocasión de la junta de 18-4-2002, es clara, aceptada expresamente por la recurrente y mantenida en las reuniones posteriores de la comunidad de propietarios, cuando se limita a indicar que ha designado a los técnicos o incluso dando fecha para el inicio de las obras. Ninguna laguna o indeterminación existe en el momento inicial que recoge el alcance de las obras a ejecutar.

En cuanto a la existencia de hechos nuevos. Distingue el art. 286 LEC entre hechos nuevos y hechos de nueva noticia. Establece el precepto: 1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes.

2. Del escrito de ampliación de hechos el Secretario judicial dará traslado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega. En este caso, podrá aducir cuanto aclare o desvirtúe el hecho que se afirme en el escrito de ampliación.

3. Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en esta Ley según la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado de las actuaciones. En otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto sobre las diligencias finales.

4. El Tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho acaecida con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación. Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el Tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos.

En este último caso, si el Tribunal apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una multa de 120 a 600 euros.

Al respecto no debe confundir la parte la alegación de hechos nuevos al amparo del art. 286 de la LEC -escrito de ampliación de hechos nuevos- que el de ampliación de demanda que es el que facultaría para comprender en la misma una nueva indemnización que no se pidió en su día y que tiene como efecto preclusivo el de la contestación a la demanda por el demandado conforme al art. 401.2 de la LEC .

La insistencia de la parte en la existencia de hechos nuevos, choca no solo con la falta de prueba de los mismos, que se justifican en un informe a su instancia sin que conste resolución firme en apoyo de la denunciada ruina, sino con su propia conducta, e interés en el inmueble, no obstante afirmar, en argumento claramente contradictorio, que el edificio está en ruina.

En relación con la imposibilidad de cumplimiento, lo que sugiere la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, cabe recordar como antes se ha hecho, la obligación asumida por la demandada, su total conocimiento de los informes técnicos y del alcance de las obras a ejecutar, y desde luego su condición de conocedor de ese mundo atendido su objeto social

En cuanto a la imposibilidad de cumplimiento, se habla en la SAP Madrid 31-5-2011 - de imposibilidad económica como sinónimo de imposibilidad jurídica y de inexigibilidad de la prestación por excesiva onerosidad sobrevenida para una de las partes, resultando aplicable la teoría de la cláusula rebus sic stantibus o de la base subjetiva del negocio.

Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida "rebus sic stantibus ", la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: "(...) la Sala 1 ª TS, ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c ., recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur", no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida.

La parte recurrente no solicitó la resolución del contrato, si bien las consecuencias de su petición comportaría la misma, y no acredita la realidad del cambio esencial de las circunstancias en aras a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus que pretende.

La imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185 : impossibilium nulla obligatio est) - y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado. Así lo ha declarado la jurisprudencia- con claridad, en las sentencias de 23 de noviembre de 1964 y 24 de febrero de 1993 -.

Si el art. 1256 CC dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, impidiendo así que se erija en parte absolutamente dominante de la relación contractual ( STS 17-5-08 ) o que se produzca una novación por decisión unilateral ( STS 29-1-08 ); y si el art. 1258 CC impone a los contratantes no sólo el cumplimiento de lo expresamente pactado sino también las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, de suerte que solo una alteración sobrevenida y verdaderamente extraordinaria de las circunstancias contempladas al celebrarse el contrato justificaría la siempre excepcional modificación de su contenido por la denominada cláusula rebus sic stantibus ( SSTS 26-6-08 , 25-1-07 y 17-11-00 entre otras muchas), ninguna duda cabe de que la demandada-recurrida, al dejar por completo de encargar servicios al actor-recurrente estando vigente el contrato, incumplió su prestación esencial para con dicho contratante, la de captación y selección de clientes, de suerte que mientras el actor-recurrente seguía vinculado y cumplía el contrato manteniendo la infraestructura que le exigía la concedente para poder prestar un buen servicio, ésta, en cambio se desvinculaba de hecho y vaciaba de contenido el contrato frustrando la finalidad que tenía para la otra parte contratante y faltando, en suma, a su función económica ( STS 4-6-07 con cita de otras muchas). Como dice a SAP 30-7-2010- "La cláusula rebus está prevista para los contratos de larga duración y tracto sucesivo, y el que nos ocupa no es ni de larga duración ni de tracto sucesivo.

Se trataba, no se precisa recordar que la ejecución de unas obras asumida el 18-4-2002, con conocimiento pleno del alcance de las mismas o posibilidad de obtenerlo, sin que la propia tardanza en ejecutarlas, sea ajena al estado que en la actualidad pueda tener el inmueble. No existe tampoco la imprevisibilidad que se precisa, atendida la fecha de la asunción, incluso del propio informe que presenta, que data del año 2004, que ahora se trae a los autos.

Tampoco es verdad que haya tenido oposición o impedimentos para llevar a cabo las obras. Se contradice frontalmente este argumento con el cuerpo principal de su posición que refiere el grueso de su defensa a la imposibilidad de cumplir, a cambio de circunstancias, a indefinición en las obras a ejecutar, etc. Ninguna prueba aporta sobre este nuevo motivo de discrepancia con la sentencia. La lectura de las Juntas, hacen referencia siempre a sus dilaciones para el comienzo de las obras, oponiendo motivos diversos para ello, sin que el hecho de que en algún momento alguno de los propietarios mostrara su discrepancia con aquella posición de pasividad, suponga que se oponían a las obras. Ningún requerimiento consta de inicio de las obras, precisas a su criterio para dar comienzo a la obligación asumida. Lo que llama reticencias, en concreto, en la junta de 30-6-2003 -doc. 10 demanda- deviene a consecuencia del precinto del ascensor cuya reforma se había pospuesto precisamente a instancias de TESSA, lo que explica el malestar de algunos vecinos, lejos de que ello suponga oposición a las obras o pasividad ante la actuación que fuese precisa.

TERCERO.- En cuanto al litisconsorcio pasivo necesario, la propia parte es consciente de la falta de consistencia de este argumento. Este argumento fue rechazado en el momento procesal oportuno, y nuevamente se trae, en relación con la actuación precisa en caso de llevar a cabo las obras. Se contradice desde luego este argumento con la idea que ya se mantiene desde la junta de 10-3-2004, en la que por primera vez se exterioriza la idea de no cumplir lo pactado. Aún así, es lo cierto que el solo hecho de que la ejecución de los trabajos afectara a terceros, no comporta que ello obligue a traerlos al pleito, al tratarse de una obligación - de hacer- únicamente exigible a la demandada.

La razón para demandar a la Comunidad de Propietarios es que han de soportar las obras, pero de entender que existe litisconsorcio, da a entender que habría de condenarlos al igual que a la demandante (ver petitum). Como no es así, no existe la identidad del 222 LEC.

Los compromisos de los copropietarios fueron asumidos por TESSA. Cosa distinta es que se vean afectados, el efecto reflejo de la sentencia a que se refiere TS 30-6-2008

Y que deban luego soportar las obras conforme a LPH. ( SAP Madrid 1-2-2006, sección 12 .)

Opone luego la parte el defecto en la valoración de la prueba, que relaciona con el informe pericial del que discrepa. La apelante no concreta con la concreción que sería exigible cuales sean los defectos valorativos que atribuye al juzgador y que apoyo probatorio justifica el error valorativo.

Ciertamente, en la apelación es posible la revisión de la valoración conjunta de la prueba practicada que hubiere realizado el juzgador de primera instancia, si bien sólo cuando la parte llegue a objetivar una razón que ponga en evidencia que dicho Juzgador ha incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común y, en este caso, la apreciación de la prueba por el juez de primera instancia, que es lo que viene a cuestionar la apelante en el recurso, ha sido la procedente al mostrarse adecuada a los resultados obtenidos en el proceso, valorando conjuntamente todo el material probatorio de forma lógica y conforme a las normas de la sana crítica.

Como pone de relieve la SAP 18-3-2010, "... la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuándole Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan alas partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y la de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas de la alzada (ex arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR TESSA IBÉRICA S.A.CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 1804/0 SEGUIDO A INSTANCIAS DE Tatiana CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LA APELANTE LAS COSTAS DEL RECURSO.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.