Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1230/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00252/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0008842 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1230 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 543 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Jose Daniel

Procurador: LAURA LOZANO MONTALVO

Contra: Angelica

Procurador: MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 30 de marzo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 543/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Jose Daniel , representado por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo.

De la otra, como apelada-demandada Doña Angelica , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Jose Daniel contra Dª. Angelica , y la demanda reconvencional formulada por ésta contra aquel, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 27 de junio de 1983, con todos con todos los efectos automáticos, inherentes a dicha declaración, producidos por ministerio de la ley, que se detallan en los apartados 1º y 2º del fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las recogidas en los apartados 3º y siguientes del mismo:

1º) Se acuerda la cesación de la presunción de convivencia conyugal, la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y la cesación de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000, si no se hubiere llevado a cabo con anterioridad.

3ª) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la calle C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de esta capital, y del mobiliario y ajuar existente en el mismo, a la esposa y al hijo común y ya mayor de edad, Iñigo. Dicho uso subsistirá en tanto concurran en dicho descendiente los presupuestos establecidos en el artículo 93.2 del Código civil .

4ª) En concepto de pensión alimenticia para el hijo mayor de edad común, Iñigo, el padre abonará a la madre la suma mensual de cuatrocientos cincuenta euros - 450 euros- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe la esposa.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del referido descendiente, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, en tanto concurran en la misma los presupuestos del artículo 93.2 del Código civil , serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta ( salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al padre sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Para que sea posible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa de los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente, así como los gastos extraordinarios necesarios para la formación y educación del menor, como los gastos a satisfacer para la expedición de títulos y grados académicos.

La consulta de uno al progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación

De igual modo, si el progenitor con quien el hijo no convive habitualmente proyectase la realización de un gasto extraordinario, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

La referida pensión alimenticia habrá de abonarse por el padre a la madre desde el 18 de febrero de 2010, fecha de presentación de la demanda de divorcio. Desde el 18-2-20 10 hasta la fecha de esta sentencia, deberá satisfacer la suma de 150 euros mensuales, diferencia mensual entre los satisfecho y la cuantía de la pensión establecida, y 450 euros mensuales desde la fecha de esta sentencia con las actualizaciones que procedan a partir del 1º de enero de 2012.

5ª) En concepto de pensión compensatoria de duración indefinida el Sr. Jose Daniel abonará a la Sra. Angelica la cantidad mensual de cuatrocientos cincuenta euros - 450 euros- en doce mensualidades anuales, con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad bancaria y cuenta de su titularidad que a tal efecto designe la beneficiaria.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

La pensión compensatoria se devengará a partir de la fecha de esta sentencia.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Daniel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Angelica escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se suprima o aminore , en cantidad y duración la pensión compensatoria y se fije la pensión de alimentos en 300 euros al mes y que se ingresen en la cuenta que el designe y señala que no obtiene ingresos de alquiler y en todo caso indica que no sería aquella cantidad y recuerda que no se produce desequilibrio económico y significa que la hipoteca está liquidada y pone de manifiesto que necesitaría ayuda de una empleada de hogar y que tendrá que pagar un alquiler de unos 600 euros y señala que el neto mensual es de 2978 euros .

Por su parte Doña Angelica pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que no le queda nada de la herencia porque ha tenido que utilizarla para hacer frente a sus gastos y refiere que a Doña Angelica le ingresaron en su cuenta tres cheques de 60.000 euros cada uno y que posteriormente devolvería a sus hermanas bien por transferencia bancaria o en efectiva y destaca que en octubre de 2009 tras el fallecimiento de su hermana mayor la Sra. Angelica recibió una herencia y señala que cobra una ayuda para mayores de 52 años de 426 euros al mes y recuerda que Doña Angelica trabajó constante matrimonio en el colegio propiedad de su hermana dejando de hacerlo hace 15 años , cuando contaba 45 años significando que las partes han estado casadas 28 años y tienen dos hijos mayores de edad .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 24 años de edad como nacido el 22 de julio de 1987.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia que ahora se apelada si tenemos en cuenta los ingresos del padre cifrados en un importe - según la declaración fiscal del año 2009- de 54.481,24 euros con retenciones de 12.675,46 euros y unos gastos deducibles de 2401,46 euros lo que sitúa sus percepciones salariales en unos 3283 euros mensuales , presentando un rendimiento neto de 52.269,35 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 12.627,51 euros, siendo las nóminas líquidas de 2666,44 euros.

Cierto que la ahora recurrida recibe junto a sus hermanos una caudal hereditario cifrado en 590.99,41 euros y en cuanto a su participación de una novena parte indivisa se cuantifica en 65.665,82 euros, estando acreditado que abona como ingreso por liquidación en concepto de imposición o tributo de sucesiones una cantidad de 8361,71 euros , en 5 de octubre de 2010 tal y como se documenta al folio 82 y ss. de los autos , habiéndose procedido a la venta de un inmueble en fecha 6 de octubre de 2009, por un precio de 551.000 euros acreditándose asimismo por los movimientos bancarios del Banco Pastor que en fecha 13 de aquel mes tuvo un ingreso por compensación de cheques de 61.222,24 euros en la cuenta 636, siendo así que en la misma fecha en la cuenta cuyos dígitos últimos son 637 , se ingresa por medio de similar operación 59.385,55 euros y en una cuenta del BBVA 61.222,22 euros. Cierto también que la interesada percibe una prestación de 426 euros mensuales.

Como quiera que el hijo común tiene los gastos propios y habituales de un joven de su edad sin especiales o excepcionales gastos de educación o formación la Sala no encuentra razones para modificar el acertado criterio del Juzgador de la primera instancia que por ello ha de ser confirmado como también cuanto concierne a la forma de pago de dicha pensión habida cuenta el contenido, naturaleza , y alcance de dicha prestación alimenticia y la doctrina jurisprudencial que en torno a la misma ha sentado el TS.

Es de recordar entre otras muchas la de 24 de abril de 2000 en torno a la legitimación activa del progenitor argumentando que : en las familias monoparentales derivadas de la ruptura matrimonial, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección , a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores , y sigue afirmándose que estas medidas referentes a los alimentos se fundamentan "no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores".

De esta forma ha de ser progenitor el en cuyo entorno convivencial se sitúa el hijo mayor de edad y dependiente económicamente el que como encargado de las funciones de organización y dirección de la vida familiar , reciba y administre la pensión alimenticia , todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria de la esposa.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de señalarse que la ahora apelante cuenta con 61 años de edad al haber nacido el 28 de mayo de 1950 habiendo contraído matrimonio el 27 de junio de 1983, del que nacen dos hijos y sin que conste que la misma desde el año 1985 hubiera realizado actividad laboral alguna estable, fija o de carácter permanente, al margen de su ocupación en el ámbito su ámbito domèstico.

Los datos económicos que han quedado anteriormente expuestos evidencia el desequilibrio patente que la separación matrimonial produce a la esposa reconociendo implícitamente tal hecho el propio interesado cuando señala que el abonará los seguros de la esposa, quien al margen de aquellos ingresos señalados procedentes de la herencia familiar y de la prestación económica cifrada en poco más de 400 euros al mes carece de recursos con los que afrontar la vida de forma autónoma e independiente, todo lo cual determina la corrección de lo que en su día valoró y resolvió el Juez de la primera instancia que por ello ha de ser confirmado rechazando así este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Jose Daniel contra la Sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 543/10, entre dicho litigante y Doña Angelica , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.