Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 646/2010 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE ARCHIDONA

JUICIO ORDINARIO Nº 296/06

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 646/10

SENTENCIA Nº 252/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a quince de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 296/06 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE ARCHIDONA, sobre ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE, seguidos a instancia de D. Arcadio y D.ª Sara , defendidos por el Letrado D. Eduardo Aguilar Muñoz, contra D. Eladio , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Mª Rosario Carrión Marcos y defendido por la Letrada D.ª Fermina Espejo Muñoz, contra D. Humberto y D.ª Candelaria , defendidos por la anterior Letrada, y contra D.ª Hortensia , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el primer codemandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Archidona dictó sentencia de fecha de 16 de noviembre de 2009 en el Juicio Ordinario nº 296/06, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Arcadio y D.ª Sara contra D.ª Candelaria , D. Humberto , D. Eladio y D.ª Hortensia , y acuerdo:

1. Declarar la inexistencia de servidumbre de luces y vistas que grave la propiedad de los demandantes, sita en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 , respecto de la vivienda de los codemandados sita en el número NUM001 de la misma calle.

2. Condenar a los codemandados al cierre de las ventanas a que se refieren los hechos de la demanda.

3. No efectuar condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No ha lugar, por tanto, a la condena a la parte demandada al pago de los 250 euros a que asciende el informe pericial aportado con la demanda.

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D.ª Candelaria , D. Humberto , D. Eladio y D.ª Hortensia contra D. Arcadio y D.ª Sara , y acuerdo:

1. Absolver a los demandados reconvenidos de la pretensión contenida en la reconvención.

2. No efectuar condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Carmen Mª Conejo Cortés en nombre y representación de D. Eladio , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora de la presente litis se ejercita acción negatoria de servidumbre a fin de que se condene a la demandada al cierre de las ventanas que dan al patio de la actora y a realizar las obras necesarias para ello a su costa, pretensión que fundamenta en que los demandantes son propietarios de una casa sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Archidona (finca registral NUM002 ) que linda por la izquierda con la casa propiedad de la demandada (c/ DIRECCION000 nº NUM001 ), estando separadas ambas viviendas por pared, parte de la cual viene a coincidir con el patio trasero de la vivienda de la actora; al tiempo de adquirir la actora esta vivienda (10 de Abril de 2003) esta pared tenía dos huecos (respectivamente en planta baja y en planta primera) que daban directamente al patio de la vivienda de la actora por mera liberalidad de sus anteriores propietarios, pues en el año 2001 la pared de la vivienda de los demandados fue levantada con ocasión de la construcción de un nuevo cuerpo de obra que ocupaba el patio de dicha vivienda, en cuyo proyecto (doc. 4) no se preveían esos huecos; como no había pared divisoria entre ambas vivienda, en el verano de 2005 los demandantes levantaron pared en su patio quedando totalmente ocultado el hueco de la planta primera de la casa de los demandados, procediendo éstos con posterioridad a reabrir el hueco desde su propia vivienda (informe del arquitecto técnico D. Augusto , doc. 9). La parte demandada (primero Dª Zulima , fallecida posteriormente el 21 Mayo 2007) se opone a la demanda alegando que la actora compró la vivienda con esos huecos y el abierto en la planta baja de la vivienda de la demandada no es posible taparlo al ser la única entrada de luz y aire de la que consta la misma y siempre ha tenido, y estando los huecos pegados al techo a través de los mismos no se tiene vistas sobre el patio de la actora, estando divididas ambas casas desde su construcción por pared medianera, donde están abiertos los huecos; y formula reconvención a fin de que se condene a la actora al pago de la cantidad que resulte del informe pericial de daños, basando esta pretensión en que su vivienda ha sufrido daños por humedades desde que la actora levantó la pared y cubrió el hueco, reconvención que fue inadmitida. El codemandado D. Herminio (fallecido posteriormente el 15 Febrero 2008) se opone a la demanda alegando que, siendo medianera la pared que separa ambas propiedades, la vivienda de los demandados fue adquirida por éstos el 24 de Marzo de 1963 y ya estaban abiertos los huecos objeto de litis que tienen en consecuencia una antigüedad de mas de veinte años, y siendo la servidumbre de luces y vista positiva, continua y aparente, ha sido adquirida por prescripción sin necesidad de acto obstativo, sin que en la demanda se concrete si la acción ejercitada es negatoria de vistas o de luces. Los hijos de los anteriores suceden procesalmente a sus padres fallecidos y se les permite que contesten nuevamente a la demanda, lo que hacen en el mismo sentido que los anteriores formulando igual reconvención, la que en esta ocasión se admite.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima la demanda declarando la inexistencia de servidumbre de luces y vista que grave la propiedad de los demandantes sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Archidona respecto de la vivienda de los demandados sita en el nº NUM001 de la misma calle y condenando a los demandados al cierre de las ventanas al considerar que, habiendo quedado acreditado que la pared donde están abiertas las ventanas no es medianera sino exclusiva de la vivienda propiedad de la demandada, la procedencia de la acción ejercitada no ofrece duda porque los demandados no han acreditado la adquisición de una servidumbre de luces y vistas (recayendo en dicha parte la carga de la prueba) ni se ha alegado título ni signo aparente o destino de padre de familia, debiendo decaer la posible usucapión alegada ya que el plazo prescriptivo de veinte años no puede comenzar a contarse sino desde el día en que los demandados hubieran prohibido al demandante (por un acto formal) la ejecución de un hecho que sería lícito sin la existencia de la servidumbre, y si bien es cierto que la ventana existente en la primera planta está a una altura superior a los dos metros, por lo que difícilmente se puede hablar de la posibilidad de vistas desde la misma, también lo es que no reúne las características de la mera tolerancia del párrafo 1º del artículo 581 CC ; la sentencia desestima la reconvención razonando que no existe precepto legal alguno que impida al propietario de un fundo construir en el mismo una pared contigua al fundo colindante. Frente a lo así resuelto interpone recurso de apelación el codemandado D. Eladio que lo basa en un único motivo consistente en que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto, en primer lugar, es erróneo declarar la inexistencia de la servidumbre de luces y vistas cuando a la vez se está declarando que la pared litigiosa (sic) pertenece a la vivienda de la demandada pues son los actores los que deben acreditar el hecho que niegan ya que la demandada ha acreditado que dicho hueco ha existido toda la vida (todas las pruebas practicadas conducen a esta conclusión, incluida la pericial judicial), basando la sentencia su decisión en el artículo 582 CC pero omitiendo qué elementos probatorios son los que le hacen llegar a tal conclusión, sin aludir a que esos huecos llevan abiertos desde que se construyeron las viviendas, hace mas de cuarenta años; en segundo lugar, se alega que resulta inútil la solución adoptada en la sentencia de que el tapiado de los huecos puede hacerse con material translúcido pues la vivienda se queda igualmente sin luz con la pared construida por los actores pegada a la pared de la vivienda de la demandada y, en tercer lugar, se aduce que si bien es cierto, como dice la sentencia recurrida, que no existe precepto legal alguno que impida al propietario de un fundo construir en el mismo una pared contigua al fundo colindante, también es verdad que no es de recibo permitir que con dicha pared se tapien unas ventanas que han existido de toda la vida, resultando esperpéntico que también haya de cerrarse la ventana de la planta superior, cuando ninguna prueba se ha practicado sobre la misma.

TERCERO.- La cuestión así planteada ha de iniciarse recordando que el artículo 581 del Código Civil establece que el dueño de una pared no medianera, como es el caso, contigua a finca ajena puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces cuando los mismos estén a la altura de las carreras o inmediatos a los techos, de las dimensiones de 30 centímetros en cuadrado y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, y el artículo 582 del mismo texto legal prohíbe que puedan abrirse ventanas con vistas rectas sobre la finca del vecino si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Pues bien, en el presente caso, partiendo de la premisa de que los huecos o ventanas abiertos en la vivienda propiedad de los demandados no cumplen las anteriores características, las alegaciones recurrentes resultan improsperables por los propios razonamientos contenidos en la sentencia recurrida que resuelve todas y cada una de las cuestiones planteadas en el procedimiento, y así, siendo la servidumbre de luces y vistas continua y aparente, sólo puede constituirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 537 del Código Civil , en virtud de título o por prescripción de veinte años, y careciendo la demandada de título, la reiterada alegación de que las ventanas llevan abiertas de toda la vida (en un principio se alegó que mas de veinte años y después que mas de cuarenta) carece de trascendencia jurídica resolviendo al efecto la STS de 8 Octubre de 1988 que, tal como recoge la sentencia recurrida, partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil , es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que, con carácter general, dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y en este caso, el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción por ejemplo), y en este caso no ha transcurrido ese tiempo desde el acto que la sentencia de instancia considera, en una lasa interpretación, como obstativo, siendo erróneo la afirmación de la recurrente sobre que la carga de la prueba recae en el que ejercita la acción negatoria pues es a quien pretende la existencia de servidumbre a quien corresponde, según las reglas generales sobre carga probatoria, artículo 217 Ley Enjuiciamiento Civil , la demostración fehaciente del título constitutivo de la servidumbre, lo que en ningún momento ha efectuado la parte apelante, presumiéndose en consecuencia libre de toda carga o gravamen la propiedad del actor, versando las demás alegaciones sobre hechos o consecuencias que también carecen de trascendencia jurídica en una litis sobre la negación de un derecho real de servidumbre siendo lo cierto que las consecuencias de hacer cesar la situación solo perjudica a la parte que construyó una vivienda partiendo de una infracción clara de los preceptos analizados abriendo dos huecos y ventanas no permitidos legalmente y los propietarios de la vivienda gravada de facto con una servidumbre inexistente tienen derecho a que cese esa situación.

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Carmen Mª Conejo Cortés en nombre y representación de D. Eladio contra la sentencia dictada el 16 de Noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia de Archidona en el Juicio Ordinario nº 296/06, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/