Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 298/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00252/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección Civil 001

Recurso 298/2012

Modificación Medidas Supuesto Contencioso 100/2012

Juzgado 1ª Instancia nº 3 de Palencia

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 252/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Miguel Donis Carracedo

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En la ciudad de Palencia, a 28 de septiembre de 2012

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 28 de mayo de 2012 , entre partes, de una, como apelante DON Héctor , representado por la Procuradora Doña Enma Pastor Saldaña y defendido por el Letrado Don Carlos Castro Bobillo, y de otra, como apelada, DOÑA Candelaria , representado por la Procuradora Doña María Victoria Cordón Pérez y defendida por la letrado Doña María Luisa de Lamo Alonso, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: " Desestimar la modificación de medidas adoptadas en la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Palencia el día 24 de octubre de 2005 en los autos de Divorcio con consentimiento número 595/2005, solicitada por DON Héctor manteniendo la suma que ha de abonar a cada uno de sus hijos en concepto de pensión alimenticia como gastos ordinarios y extraordinarios.

No hago expresa imposición de costas "

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora en el procedimiento el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número dos de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha transcrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación de don Héctor en recurso, del que conferido trasladó a la contraparte, fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

El justiciable aludido en el anterior párrafo, presentó demanda por la que pedía que se dictase sentencia que dejase sin efecto la pensión alimenticia acordada en favor de los hijos habidos del matrimonio en su día formado por los que ahora son litigantes, que venía acordada por sentencia de divorcio dictada en fecha 24 de octubre de 2005 ; mas el juzgador de instancia, valorando la prueba practicada, consideró que no se había producido una modificación de circunstancias que pudiera calificarse de sustancial, y que en consecuencia pudiera fundamentar bien la extinción, bien la reducción de dicha pensión alimenticia. No está de acuerdo el recurrente que entiende que existe error en la valoración probatoria, que se ha aplicado de forma incorrecta el artículo 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y así también que se han infringido los artículos 145 a 147 , 152-2 º y 90 del Código Civil , reguladores del derecho de alimentos. A dicho recurso se opuso la contraparte pidiendo la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El recurso que ahora se resuelve insiste, como ya lo hizo su interponente en el escrito de demanda rector del procedimiento, aunque en este último caso sólo se refería a las circunstancias de don Antonio, en que se han modificado las circunstancias económicas tanto del aludido como de doña Candelaria , y que ello debe fundamentar la extinción de la pensión alimenticia que venía señalada en favor de los hijos habidos en el matrimonio formado por ellos en su día. La modificación de medidas en cuestión, se ampara en los artículos 90 y 91 del Código Civil , el segundo de los cuales dice que las medidas acordadas en sentencia de separación, divorcio o nulidad matrimonial podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias . Tal alteración de circunstancias se entiende que son las económicas o patrimoniales referidas a cualquiera de los que fueron cónyuges, y ha de ser trascendente, duradera, importante, no imputable a la voluntad de quien solicita la revisión, en consecuencia que no se haya producido de forma preconstituida y con intención de fraude, y que no haya sido prevista en su día bien en el momento de acordar el convenio que ha de regir las medidas personales y patrimoniales de los cónyuges, o bien por el juzgador cuando dictó la sentencia de cuya modificación se trate. En consecuencia la cuestión que se somete a la consideración de esta sala, al pedirse que se deje sin efecto la pensión alimenticia que viene acordada en sentencia de divorcio, es fundamentalmente una cuestión de hecho, y las circunstancias que la constituyen han de ser valoradas conforme a los parámetros a que nos hemos referido. En consonancia con ello resolveremos en los siguientes fundamentos jurídicos.

TERCERO.- En el primero de los motivos de recurso se alude a la existencia de error en la valoración de la prueba, referida a la cuantificación de ingresos y rendimientos de don Héctor en el momento de la presentación de la demanda, es decir aquellos que han de ser valorados comparativamente con los que disfrutaba en el año 2005. La sentencia al respecto tiene en cuenta los diferentes documentos fiscales presentados por el recurrente, fundamentalmente los referidos al IRPF, y dice en lo esencial que el rendimiento neto de la actividad económica don Héctor conforme dichos documentos sería de 24.603,16 € y que satisfacía 451 € en concepto de renta por un apartamento que ocupa el aludido en el PASEO000 de esta ciudad; mientras que conforme a dicha prueba el rendimiento neto de las actividades económicas de don Héctor hubiere sido en el año 2010 de 10.525,60 €, y que por el mismo apartamento satisface una renta de 420,9 €. Sin embargo afirma que lo que entiende percepción demostrada en concepto de sueldo mensual de 2500 €, se compadece mal con la cantidad de 22.000 € que por rendimientos brutos habría percibido don Héctor en el año 2010; que asimismo la percepción por transferencia de 15.345 € no concuerda con los rendimientos netos de 10.525,60 € que don Héctor dice haber recibido por los conceptos señalados, y que en el año 2011 el actor, ahora recurrente, no percibió inferiores rendimientos a los del año 2010, razón por la cual no considera suficientemente probada la modificación de circunstancias en que se pretende asentar la modificación solicitada.

A lo anterior se objeta en el motivo del recurso que los ingresos brutos de don Héctor en el año 2005 fueron de 42.170,42 €, mientras que los netos del año 2010 fueron 9.365,60, y también que don Héctor trabaja como asesor fiscal en la empresa Antonio Narro, Sociedad Limitada; y desarrollando lo dicho insiste en afirmar que en el año 2005 percibió 34.164,80 € por rendimientos netos de trabajo y 21.262,45 € por actividad profesional, cantidades a las que habría de restar las de 13.256,87 € satisfechos al Colegio de Abogados y Seguridad Social; mientras que en el año 2010 los rendimientos brutos fueron de 22.000 € de los que hay que detraer 11.474 € satisfechos a la Seguridad Social y 1160 € entregados al Colegio de Abogados. Dice también que aunque la nómina mensual a que se refiere la sentencia de instancia es de 2500 € netos, sólo la percibió en el año 2010 durante ocho meses; y que la cantidad de 10.525,6 € que consta en la declaración de IRPF, es el resultado de restar de la cantidad de 22.000 €, 11.474,40 € de cotización de autónomo. También afirma que los trabajadores de la sociedad antes referida, sólo percibieron 10 nóminas, y que la situación económica del recurrente ha sufrido modificación evidente debido a las consecuencias que para él tiene la crisis económica en que se ve envuelto el país, con la consiguiente reducción de clientes en la empresa, y al padecimiento de determinadas enfermedades.

Se opone la representación de doña Candelaria a los argumentos que se vierten de adverso, y dice que don Héctor es socio único de la sociedad Antonio Narro Asesores; que las declaraciones de renta de IRPF a las que alude en el escrito recurso están perfectamente orquestadas con el fin de que se modifiquen las obligaciones que él mismo tiene y que pretende se dejen sin efecto a través del procedimiento que nos ocupa; que no es creíble que sólo haya percibido de la sociedad en cuestión ocho nóminas mensuales, y al respecto ha de tenerse en cuenta la posición dominante del mismo en la sociedad, que no es cierto que la susodicha empresa tenga menos clientes que en el año 2005, o al menos así no se ha demostrado, pues no se presentado listado ni de los de dicho año ni de los del año 2010, que no consta reclamación de trabajadores por impago de nóminas que pudiera significar mala situación económica de la empresa, que las enfermedades a que alude, con un origen muy concreto, las viene padeciendo durante largo tiempo; y así también contesta a la circunstancia que se alega de que una economista que prestaba servicios para la empresa del recurrente dejó de hacerlo, llevándose además clientes de la cartera de la misma, afirmando que no está demostrado.

Planteada así la cuestión, nos obliga a una valoración de prueba practicada a efectos de considerar la existencia del error que se pretende, bien entendido cuáles son las posibilidades de modificación de la practicada en primera instancia. Al respecto esta sala se ha venido pronunciando de forma reiterada afirmando que los arts. 316 y 376 y concordantes de la LEC autorizan al Juez para apreciar libremente las declaraciones de las partes y de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, pero también que ello es extensivo al contenido de prueba documental en aquello que no es prueba tasada, en cuanto que ésta última es de necesaria asunción; por más que en cuanto al contenido de dicha prueba documental sea más amplia la facultad de revisión de la valoración de la misma. En el caso, el juez de Primera Instancia ha valorado la prueba personal practicada en la vista conforme a su libertad de apreciación y a las reglas de la sana crítica, como lo ha hecho también de la prueba documental en el ámbito de sus facultades. Nos encontramos, por tanto, ante una cuestión de valoración judicial de la credibilidad de la prueba personal desarrollada en la vista y de la valoración del contenido de prueba documental teniendo en cuenta dicha prueba personal y las circunstancias que se deducen de la total prueba practicada, lo que es una potestad exclusiva del Juez que presidió la vista y que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, circunstancia esta que se podrá o no compartir pero que se pone de manifiesto en la resolución recurrida. En este sentido, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1997 , 27 de mayo de 1998 , 22 de junio de 1999 y 30 de octubre de 2000 . Ello no quiere decir, sin embargo, que sea imposible la modificación de la valoración probatoria por el hecho de que la apreciada sea prueba personal, o incluso teniendo en cuenta lo referido en relación a la prueba documental, pero la posibilidad que existe de tal modificación sólo viene amparada en manifiesto error o deducción contraria a la lógica o la sana crítica, error o ilógica que no se encuentran en la realizada en la sentencia de instancia.

El juzgador de instancia, en realidad, no objeta la autenticidad de la prueba documental, pero como se ha dicho expone dudas razonables, interpretando el conjunto de la misma, de que se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias económicas en don Héctor , criterio que esta sala comparte, aun considerando los argumentos que se utilizan en el escrito de recurso que ahora se resuelve. Ello eso así en razón a que:

- parte de la prueba documental presentada nace en el propio don Héctor , o en la empresa Antonio Narro Asesores, de la que no consta que tenga más participantes que el recurrente, circunstancia a ponderar a los efectos de su credibilidad

- no consta en autos prueba, salvo la manifestación del recurrente, de que únicamente haya percibido ocho nóminas en el año 2010, a salvo como se dice de la propia manifestación de don Héctor , y al respecto además hay que tener en cuenta que es él quien confecciona las nóminas

- de igual manera la afirmación de que los trabajadores de la empresa o sociedad a la que aludimos, únicamente percibieron 10 nóminas en el periodo de un año se compagina mal con el hecho de que no consta reclamación alguna por parte de dichos trabajadores, reclamación a la que además ni siquiera se hace referencia en el escrito de recurso

- incluso en el escrito de recurso se observa un error, que lógicamente debe de ser ponderado a efectos de otorgar credibilidad a la prueba presentada y practicada a instancia del recurrente, cuando afirma que del rendimiento de 22.000 € brutos que se dicen percibidos por don Héctor en el año 2010, ha de restarse la cantidad de 11.474,40 € por cantidades satisfechas a la Seguridad Social, dando un resultado de 10.525,60 €, que se dice que son los rendimientos netos; pues es evidente el error en dicha operación aritmética, ya que lo que se dice percibido incluso sería menor que esta última cantidad

- cierto es que el país se ve inmerso en una fuerte crisis económica, y ello es un hecho notorio, y ciertas también las enfermedades que se alegan en el escrito de recurso que padece don Héctor ; pero al respecto debe de argumentarse que la crisis afecta a la generalidad de la población; por si no indica un cambio en la situación económica de don Héctor ; no se ha presentado listado de clientes de los años 2005 y 2010, circunstancia esta que si podría revelar un auténtico cambio en la situación de la empresa regentada por el recurrente; que aunque parece un hecho admitido la marcha de una economista de la empresa, ni la misma es consecuencia de un despido forzado por las circunstancias, ni indica tampoco en qué medida haya podido afectar a la situación económica de dicha empresa y ni siquiera si la ha afectado; y además las enfermedades padecidas por don Héctor tampoco se ha acreditado que haya surgido con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio.

En suma, no dar credibilidad a los documentos a que se hace referencia en el escrito de recurso a los efectos de fundamentar en ellos la modificación de medidas que se pretende, no puede considerarse erróneo; es decir dichos documentos, por si, sin discutir su autenticidad, a la vista de las circunstancias dichas no acreditan que la situación económica de don Héctor se haya modificado sustancialmente, y por ello se entiende que es correcta la conclusión probatoria que consta en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Ya se ha advertido que en el siguiente motivo de recurso se dice de la infracción del artículo 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil al valorar la prueba practicada. El artículo aludido, regulador de las presunciones judiciales, dice que " a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción ".

El motivo que ahora se estudia es complemento del anterior, pues aunque incide en cuestiones y prueba distinta a la que nos hemos referido, no está alegando sino disconformidad con la valoración de la total prueba practicada. No obstante, y como se dice que se han valorado indebidamente hechos concretos a partir de los cuales se llega a una conclusión aplicando la prueba de presunciones, a ella hemos de referirnos.

La dicción del artículo transcrito es explícita de que la prueba de presunciones ha de considerarse cuando se pretenda acreditar un hecho concreto sobre el que no exista prueba directa, lo que se hará considerando hechos indirectos o colaterales al que se trata de probar, que valorados conjuntamente hagan llegar a la conclusión que se pretenda; bien entendido que dicha conclusión debe de tener en cuenta en todo caso los principios de la lógica y ha de estar suficientemente motivada. Lógicamente la inexistencia de prueba directa del hecho que se trate de demostrar supone que la valoración de la prueba indirecta, a través de la presunción judicial, ha de ser en extremo cuidadosa, pero también que los criterios para modificar la valoración realizada a través de la prueba de presunciones por el juzgador de instancia, son los mismos que ya se han advertido en el anterior fundamento.

En relación a los aspectos que se dicen en el motivo de recurso, al que luego nos referiremos, la sentencia de instancia dice que a efectos de considerar que no se ha producido modificación sustancial en las condiciones o situación económica de don Héctor , ha de valorarse que este sigue satisfaciendo las cuotas correspondientes al régimen de autónomos de la Seguridad Social, pero que también paga cuota en la Mutualidad General de la Abogacía; que mantiene la vigencia de un contrato de seguro de vida por el que satisface 63,64 €; de un seguro de enfermedad con la entidad DKW; que en relación al préstamo de 36.000 € que dice está devolviendo don Héctor , no consta su origen y finalidad, aunque al respecto hemos de observar que en el escrito de recurso el recurrente dice que se pidió y obtuvo para subvenir a gastos y cargas de la sociedad que regenta; que en un período de 27 días don Héctor satisfizo gastos de restaurante en un momento concreto por importe de 310,50 €; que además está satisfaciendo de forma innecesaria determinadas cantidades para pago de guardamuebles, y como consecuencia de ello, además de advertir que la resolución de la cuestión sometida a su consideración debe de tener en cuenta el llamado "favor filii", concluye en que las circunstancias en cuestión ni coadyuvan, ni sirven para poner de manifiesto el cambio de circunstancias económicas que don Héctor pretende demostrar.

El recurrente, en relación a dichos hechos y la conclusión que de los mismos obtiene la sentencia, objeta que el seguro de vida a que se ha hecho referencia está vinculado a la constitución de una hipoteca para el piso que fue vivienda familiar; que la cotización al régimen de autónomos es obligatoria; que está dado de alta en la Mutualidad de la Abogacía porque era obligatorio y no parece lógico darse de baja en las actuales circunstancias; que el seguro de enfermedad con una institución privada es lógico dado el padecimiento de enfermedades a que nos hemos referido; que aunque mantiene un seguro de accidentes lo es para cubrir riesgos de los trabajadores de la empresa; que es inevitable el pago del préstamo; que sólo mantiene relaciones laborales o empresariales con 22 pequeñas empresas; que los gastos de restaurante los devengó en comidas que tuvo con sus hijos; que el pago de guardamuebles está absolutamente justificado; y que en razón a todo ello la conclusión de la sentencia recurrida es contraria a la lógica.

A los argumentos del recurrente se opone la contraparte afirmando que el seguro de vida no está vinculado a préstamo hipotecario alguno, pues en el momento de su concesión las entidades bancarias no lo constituían en exigencia ineludible para la obtención del mismo; que su pertenencia a la Mutua General de la Abogacía no es obligatoria; que don Héctor satisface la cuota más alta al régimen de autónomos, sin necesidad de ello; que es innecesario el mantenimiento de seguro de enfermedad privado dada su filiación a la Seguridad Social; que el seguro de accidentes es un gasto de la sociedad que él recurrente regenta, como también lo es la devolución del préstamo referida; y que no es cierto que los gastos de restaurante los pagase en comidas mantenidas con los hijos.

Resolviendo en consecuencia, y a la vista de lo alegado y también de los argumentos jurídicos que en relación a la prueba de presunciones hemos ofrecido, como a los de la valoración de prueba en esta segunda instancia, se advierte que tampoco encontramos error valorativo que pueda modificar lo concluido en la sentencia recurrida. Debemos de considerar para ello que:

- no consta la vinculación del seguro de vida a que nos hemos referido con el préstamo hipotecario en su día concedido, y por ello, y por más que su suscripción pueda ser conveniente en una situación normal de vida, su mantenimiento cuando no es imprescindible, no puede perjudicar el legítimo derecho de los hijos del recurrente a la percepción de alimentos, además de que no demuestra la minoración de ingresos que se alega

- si la situación económica de don Héctor ha sufrido la merma que dice, parece lógico pensar que ésta debería de venir acompañada de una reducción en el pago de cuotas al régimen de autónomos, y no consta que haya sido así

- lícito es el seguro de enfermedad que se mantienen con la entidad DKW, pero también indicativo de una situación económica que no parece lo apurada que se pretende, pues de ser así no resulta lógico mantener dicho seguro cuando la cobertura sanitaria la tiene don Héctor con la Seguridad Social

- el préstamo por el que mensualmente don Héctor debe de satisfacer la cantidad de 454,68 €, a decir del recurrente tiene como finalidad subvenir a las necesidades de la sociedad que regenta, pero además de que ello, por sí, no supone una merma de ingresos personales, tampoco consta acreditada cuál es la razón de la necesidad de solicitarlo para cubrir gastos de la sociedad en cuestión

- los pagos de restaurante, ciertamente importantes en un período de 27 días, no consta que sean habituales, aunque pueden parecer sorprendentes en una situación como la que se describe en el escrito de recurso; pero es que además, salvo la manifestación del recurrente ninguna prueba hay de que fuesen hechos en comidas mantenidas con sus hijos, y antes al contrario tal circunstancia es negada por la contraparte.

En consecuencia nos encontramos ante hechos distintos a los considerados en el anterior fundamento, que en su esencia están correctamente valorados por juzgador de instancia al afirmar su no convicción en relación a la modificación de circunstancias, y de ahí la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO.- También el último motivo de recurso se va a desestimar, lo que supone la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Se argumenta en él que la fijación de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores ha de valorar la situación económica del otro progenitor, que el reparto de la carga debe de ser proporcional a la situación económica que cada uno de ellos mantenga; y que no se ha tenido en cuenta que la apelada en el procedimiento mantiene su puesto de trabajo en la Caixa percibiendo considerables ingresos.

La resolución del motivo exige considerar que en su día se denegó la práctica de prueba en esta segunda instancia, que precisamente pretendía demostrar los ingresos actuales de doña Candelaria , y que ello tuvo fundamento en el escrito de demanda, que aparte de advertir que ésta seguía manteniendo su puesto de trabajo en la Caixa, nada alegaba de la modificación de la situación económica de la aludida. En razón a ello no es dicha situación la que debe de ser valorada para resolver sobre la cuestión que se plantea, puesto que lo que don Héctor solicita es la supresión de pensión alimenticia pero no porque la situación económica de la demandada y apelada se haya modificado, sino por el cambio de su circunstancia.

Quiere todo lo anterior decir que la proporción que se pide en ningún caso puede entenderse no existente por la modificación de circunstancias de doña Candelaria , modificación que en su día no se alegó y sobre la que en consecuencia no se practicó prueba. En consecuencia, y aunque lógicamente esta sentencia acepte que el pago de pensión alimenticia debe de fijarse de forma proporcional a la situación de los obligados al mismo, y así también que la atención diaria que supone la custodia o en todo caso mantener a los hijos en compañía debe de ser valorada, tales aspectos no van a ser considerados en esta sentencia, en tanto que no se han constituido en objeto del procedimiento. Las circunstancias económicas de doña Candelaria , la custodia de sus hijos, y la proporcionalidad de las cantidades fijadas a satisfacer por don Héctor en sentencia de divorcio, atendiendo a la propia situación de este, de su ex esposa y de la atención de esta a los hijos ya fueron valoradas; y lo que en el procedimiento que nos ocupa se ha pretendido es poner de manifiesto una quiebra de dicha proporcionalidad por cambio de circunstancias afectantes exclusivamente a don Héctor , y como quiera que éstas no se han dado por demostradas, resulta ineludible la desestimación del recurso estudiado

SEXTO.- No procede hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada, dada la índole de la cuestión resuelta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme y contra la que no cabe interponer recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.