Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 209/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA (Ponente)

Magistrados

D./Da. MARIA ELENA CORRAL LOSADA

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 12 de junio de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Mercantil número 2 de Las Palmas de G .C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario 42/2009) seguidos a instancia de DONA Luisa parte Apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Eduardo Briganty Rodríguez y asistida por la Letrada Dona Dolores Rodríguez Montesdeoca, contra RESIDENCIA MÉDICA ASISTIDA NUESTRA SENORA DEL MAR. S.L. parte Apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dona Ana María de Guzmán Fabra y asistida por la Letrada Dona Cristina Ravelo Ferrer, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dona EMMA GALCERAN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil número 2 de Las Palmas de G.C. se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: "DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de DONA Luisa , representados por el Procurador DON EDUARDO BRIGANTY RODRIGUEZ contra la mercantil RESIDENCIA MÉDICA ASISTIDA NUESTRA SENORA DEL MAR SL, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 19 de mayo de 2010 se recurrió en apelación por la parte actora interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose admitido la prueba documental solicitada en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se senaló para discusión votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por uno de los socios de la entidad mercantil demandada, Residencia Médica Asistida Nuestra Senora del Mar, S.L, en la que se solicitaba que se dictara sentencia declarando la nulidad de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 16 de diciembre de 2008 y de todos los acuerdos en ella adoptados, así como la declaración de nulidad del contrato laboral de alta direccion, suscrito el día 16 de febrero de 2009 entre la entidad demandada y Don Narciso , condenando en consecuencia a este último a restituir las cantidades recibidas en virtud del mismo

SEGUNDO.- Con fecha 29 de marzo de 2012 se dictó providencia en este rollo del tenor literal siguiente:

"Se deja sin efecto el senalamiento acordado en providencias de 9 de noviembre de 2011 y de 4 de enero de 2012, y de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , oigase por CINCO DÍAS al Ministerio Fiscal y a las partes personadas sobre posible falta de competencia de la Jurisdicción Civil, por corresponder su conocimiento a los órganos de la Jurisdicción Social, en relación con la pretensión de nulidad del contrato laboral de alta direccion de fecha 16 de febrero de 2009 suscrito entre la entidad demandada y Don Narciso , obrante en autos, cuya declaración de nulidad se solicita en la demanda, y subsidiariamente, acerca del posible litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a Don Narciso , quedando formada la Sala por las Ilmas Sras Galcerán Solsona (Ponente), Corral Losada y Pérez Villalba."

Por el Ministerio Fiscal se informó que, dado que se pretende la nulidad de un contrato de alta dirección, se estima que el conocimiento de tal pretensión ha de quedar diferido al orden social por ser dicho contrato de naturaleza laboral.

Por la representación procesal de la parte demandada no se presentó escrito alguno y por la representación de la parte actora se presentó escrito alegando que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2005 (Sala Primera ) considera que para que exista un contrato de alta dirección es necesaria la ajenidad, lo que no existe cuando el desempeno de las funciones de administración provenga de su condición de administrador, con poderes suficientes para el ejercicio del cargo, como en el caso que nos ocupa, concluyendo la parte que cuando los consejeros asumen las funciones de administrador gerente, las primeras absorben las propias de la gerencia, y, en consecuencia, se considerarán mercantiles.

Pues bien, consignando que la demanda no fue dirigida contra el Sr. Narciso , consideramos, en el mismo sentido del informe del Ministerio Fiscal, y con base a su propia argumentación, que procede declarar la falta de competencia de la Jurisdicción Civil para conocer de la segunda pretensión deducida de la demanda, a sabaer, de la nulidad del contrato de trabajo de alta dirección, en sí mismo considerado, por corresponder su conocimiento a los órganos de la Jurisdicción Social, previniendo a las partes que deberán usar sus derechos ante los mismos, de modo que dicha pretensión queda imprejuzgada en la presente sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 apartado 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.- En el recurso de apelación se solicita en primer término la nulidad de actuaciones con retroacción al momento inmediato anterior a la audiencia previa, con base en una infracción de normas o garantías procesales por inaplicación del artículo 426-1 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haberse admitido las actas de las Juntas Generales Ordinarias celebradas el 25 de julio de 2006, con el orden del día consistente en el examen y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2005, así como del informe de gestión del mismo ejercicio, aprobar la propuesta de distribución de beneficios del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2005, cese y designación de los miembros del órgano de administración, y redactar y aprobar, en su caso, el acta de la Junta; así como la celebrada el día 25 de julio de 2006, con el orden del día consistente en el nombramiento de auditores de cuentas, y redactar y aprobar, en su caso, el acta de la Junta; el acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 14 de marzo de 2007, con el orden del día consistente en el cese y designación de los miembros del órgano de administración, y redactar y aprobar, en su caso, el acta de la Junta; el acta de la Junta General Ordinaria celebrada el día 30 de junio de 2007, con el orden del día consistente en el examen y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2006, así como del informe de gestión del mismo ejercicio, aprobacion de la propuesta de distribución de beneficios del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2006, y redactar y aprobar, en su caso, el acta de la Junta y, por último, el acta de la Junta General Extraordinaria de 3 de octubre de 2007, con el orden del día consistente en el nombramiento de auditores de cuentas de la sociedad, elevación a público de los anteriores acuerdos, y redacción y aprobación del acta de la Junta.

Las actas de estas cinco Juntas obran a los folios 572 a 586 de las actuaciones, y han sido admitidas por esta Sala como prueba documental, mediante Auto de fecha 19 de julio de 2011, el cual devino firme al no haber sido recurrido.

Dicha prueba documental fue propuesta por la parte actora, aquí apelante, con el fin de fundamentar sus alegaciones de que la forma habitual de celebración era la de Juntas Universales, frente a las alegaciones de la parte contraria referentes a la convocatoria y celebración de las Juntas anteriores a la que es objeto de autos, considerando la parte apelante que en la audiencia previa se negó importancia a la forma de convocatoria y celebracion de las Juntas anteriores, por cenirse el objeto de la litis a la de 16 de diciembre de 2008, mientras que en la sentencia se reconoce tanta importancia a la forma de celebración que, a juicio de la parte, basa su resolución en la forma de celebración de Juntas anteriores y no en los hechos que ocurrieron en la convocatoria de la Junta de autos, obviando, según la parte, que las Juntas nunca se convocaban porque eran universales, ya que todos los socios estaban involucrados en los asuntos sociales, hasta tal punto que no se celebraban sin la intervención de todos los socios, que decidían por unanimidad, siendo ése el concepto de Junta Universal, que a juicio de la parte, se confunde con la falta de convocatoria.

Pues bien, la Sala ha admitido como prueba documental en este pleito las actas de las cinco Juntas antes mencionadas (prueba que había sido inadmitida en la audiencia previa), documental en la que se fundamenta por la parte sus alegaciones anteriormente transcritas, las cuales serán tenidas en cuenta por la Sala, junto a la documental admitida por ésta, y al resto del contenido de las actuaciones, en orden a resolver el recurso de apelación, de modo que, habiéndose conseguido ya lo pretendido por la parte en lo que a este extremo concierne, ninguna indefensión evidentemente se le genera con ello, sin menoscabo alguno del derecho de defensa ( SS.TC. 48/1986, 16 de marzo de 1998 , e.o.), por todo lo cual, procede concluir declarando no haber lugar a la nulidad de actuación y retroacción solicitada, entrándose en el análisis de los demás motivos impugnatorios.

A continuación, se solicita la nulidad de actuaciones con retroacción al momento inmediato anterior a la celebración de la vista del juicio, pues habiendo solicitado certificación, manifestando las razones por las que el CD de la vista fue entregado sin contenido alguno, con fecha 30 de julio de 2010, consta al folio 591, una certificación de la Sra. Secretario Judicial del Juzgado, acreditativa de que no fue posible la grabación de la vista por problemas técnicos en el apartado de reproducción y grabación del sonido y de la imagen.

Por la parte se cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 10/11/2008, Rollo 368/08 , que declara que "se hace necesario comprobar la incidencia de deficiencias en el soporte audiovisual, sobre todo la falta de grabación del sonido (....). A tal efecto hemos advertido que no cabe una solución única e indiferenciada para estos supuestos, y habrá que estar al contenido del recurso de apelación...Porque si no se pretende una revisión de la prueba, o la pretendida puede solventarse en atención a la demás documentación del proceso, aquella deficiencia técnica será irrelevante al no impedir al órgano jurisdiccional ad quem cumplir la función revisora que le atribuye la Ley procesal. Pero si lo pretendido incide sobre el contenido de la prueba vertida en el juicio, sobre todo el interrogatorio y testificales (la pericial normalmente estará documentada), aquella falta de soporte, sobre todo de audio, hace imposible la función del Tribuanal ad quem, en términos tales que se causa indefensión a la parte recurrente sólo soslayable mediante la repetición del juicio"

En el caso de autos, se afirma en el recurso que procede la nulidad al basarse la sentencia exclusivamente en los testimonios, que son parcialmente contemplados, aludiendo unas líneas antes a las declaraciones de las partes y testigos, impidiendose a la Sala realizar su labor de revisión de la sentencia.

A este respecto, debe indicarse que la sentencia no se basa exclusivamente en los testimonios, sino en la abundante documental en valoración conjunta con el resto de la prueba practicada, interrogatorios y testificales. En segundo lugar, no justifica la parte las razones por las que considera que los testimonios fueron parcialmente contemplados, más allá de la mera cita de estas tres últimas palabras, carentes de todo tipo de concreta fundamentación al respecto, ni tampoco se justifica en concreto la supuesta imposibilidad de resolver esta apelación y la supuesta indefensión de la parte, distinta de la mera cita abstracta o genérica; no obstante lo cual, tras el examen del recurso y de la totalidad de las actuaciones, se considera que en el caso de autos la indicada circunstancia no impide al Tribunal realizar su función revisora, pues la revisión de la prueba pretendida puede efectuarse atendiendo a la totalidad de las actuaciones, en los términos detallados que serán expuestos más adelante.

En consecuencia, procede declarar no haber lugar a la solicitud de nulidad de actuaciones con retroacción al momento inmediato anterior a la vista del juicio, debiendo entrarse en el análisis de las restantes cuestiones planteadas.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, se alega en el recurso que en la jurisprudencia mencionada por la sentencia de instancia, no se contempla el supuesto planteado en el caso de autos.

Así, en dicha resolución se declara: " En línea con la reacción jurisprudencial iniciada en la jurisprudencia posterior al ano 2005, conforme a la cual no bastaba para declarar la nulidad de la junta, la infracción de meras obligaciones formales, sino que se precisaba una vulneración de suficiente entidad y la causación de un perjuicio a algún interés legítimo ( S. TS. De 5 de mayo de 2005 , que no declaró la nulidad pese a la infracción de la norma del artículo 98-2, pues se había celebrado la Junta en segunda convocatoria sin respetar el plazo legal de 24 horas), la STS. De 4 de junio de 2009 , desestima la pretensión de nulidad de la Junta en la que no se había respetado la literalidad del articulo 104-1 (posibilidad de que los Estatutos condicionen la asistencia a la Junta a la legitimación anticipada del accionista), se trataba de una sociedad con un pequeno número de socios, que en general se conocían unos a otros, lo que debe llevar a interpretar la norma en el sentido del artículo 3-1 sustantivo, siendo además que el actor había sido administrador único, y él mismo no asistió a la Junta y constaba que la sociedad ni había emitido títulos, ni se había ocupado de verificar dicha legitimación en Juntas anteriores, por lo que se trata de una actuación contraria a la buena fe." Igualmente cita la STS. de 5 de febrero de 2008 , S AP. de Madrid de 19 de junio de 2009 y otras.

Considera la apelante que las sentencias mencionadas no resuelven el supuesto de autos, pues en unas se plantea la nulidad por falta de información previa a la Junta, y en otras, la impugnación de acuerdos de Juntas a las que los socios demandantes asistieron sin manifestar protesta alguna, y en este sentido la S.TS. de 17 de febrero de 1992, Rec. 2555/1989 senala que "la presencia de todos los socios impide que la nulidad de los acuerdos pueda fundarse en defectos de convocatoria, además de que, en términos generales, el acudir a una Junta y votar algún acuerdo, sin poner tacha a su legal constitución en el momento de iniciarse las sesiones, hace decaer, por razones de buena fe, la acción de los asistentes para impugnar la convocatoria", todo lo cual considera la parte que sigue sin guardar relación con la impugnación planteada por la actora, toda vez que lo que se alega es que la actora no fue convocada a la Junta, por lo que no asistió y no pudo oponer defectos, siendo una situación distinta a aquélla en que un socio asiste a una Junta y no denuncia en ella los defectos de convocatoria.

Sentado lo precedente, y exclusivamente a los efectos de resolver la presente apelación, consta en autos que los miembros del Consejo de Administración, ante el desgobierno apreciado por ellos debido a la gestión del entonces apoderado, Sr. Humberto , marido de la actora, generador de enfrentamientos con el apoderado y desconfianza al haber desaparecido supuestamente de la sede social los libros de actas que estaban bajo la custodia Don. Humberto , decidieron convocar con carácter de urgencia la Junta, sin tener en su poder los libros de actas, Junta a la que asistieron tres de los cuatro miembros del Consejo de Administración. Sostiene la actora que no fue convocada a dicha Junta, mientras que la versión de la parte contraria de que sí lo fue, se pretende basar en el interrogatorio del legal representante de la entidad demandada, en la manifestación del secretario y miembro del Consejo a la sazón, Sr. Epifanio , en la Junta recogida en el acta de 16 de diciembre de 2008 en el sentido de confirmar que se había comunicado a todos los socios la celebración de la Junta de la forma habitual, así como del acta notarial de manifestaciones, de fecha 11 de noviembre de 2009, posterior a dicha Junta, y otorgada, por tanto, después de que le hubieran sido revocado sus poderes en la Junta de autos, de 16 de diciembre de 2008, en cuya acta notarial, aportada a los autos, manifiesta que en su calidad de secretario que fue de la entidad mercantil demandada, informó en el tiempo de preaviso fijado por la ley, la celebración de la Junta General Extraordinaria que tendría lugar el 16 de diciembre de 2008, fecha, lugar y orden del día, en la forma habitual a D. Humberto , le fue entregada para su esposa (la actora), la convocatoria en el centro de trabajo donde el citado senor y el aquí manifestante prestan sus servicios (que son las oficinas de la demandada), y a Dona Lourdes , telefónicamente al encontrarse ésta en Galicia, anadiendo Don. Epifanio que ambas tenían pleno conocimiento de la fecha de celebración de la Junta, lugar y orden del día. Y en el mismo sentido declaró en el acto de juicio que no sólo la convocó dándole en mano la convocatoria a su marido D. Humberto para que asistiera a la Junta la actora, pero sin exigir recibí, sino que además habló con la actora por teléfono antes de su celebración recordándole la convocatoria. Se alega por la demandada que se hizo en la forma en que siempre se realizaban las convocatorias dado el escaso número de socios, sin que nunca hubiera habido objeciones o impugnaciones al respecto por parte de ningún socio, tampoco de la actora, es decir, la convocatoria de forma verbal o telefónica a cada socio, como corroboró también la testigo y socio Lourdes , y por tanto, no en la forma prevista estatutariamente.

Sentado lo precedente, el artículo 16 de los Estatutos sociales establece que la Junta General será convocada mediante carta certificada o comunicación, individual y escrita remitida por cualquier procedimiento cuya recepción quede asegurada a todos los socios en el domicilio que figure designado al efecto o en el que conste en el Libro Registro de Socios. Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la Junta deberá mediar, al menos, quince días, que se computarán a partir de la fecha en que hubiese sido remitido el anuncio al último de los socios. La convocatoria expresará la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, así como el nombre de la persona o personas que realicen la comunicación.

En consecuencia debe estimarse la primera pretensión deducida en la demanda, declarando la nulidad de la Junta y de todos los acuerdos adoptados en ella y ordenando la cancelación de los asientos que los mismos hayan producido en el Registro Mercantil, toda vez que, ante la afirmación de la actora de no haber sido convocada, no quedó acreditado que la actora hubiera sido convocada a la Junta en la forma prevista estatutariamente, mediante carta certificada o escrito con el correspondiente recibí acreditativo de su entrega a la actora, y a este respecto, la Sala tiene presente la jurisprudencia que rechaza un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales y las propias Juntas, negando que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y sea utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios, el particular del accionista, debiendo ejercitarse de buena fe los derechos del socio ( SS. TS. de 21 de febrero de 2001 , 26 de febrero de 2001 , 16 de diciembre de 2002 , 13 de febrero de 2006 , 17 de febrero y 20 de septiembre de 2006 , e.o ), no apreciándose ejercicio abusivo del derecho por parte de la actora, pero debe tenerse presente, al propio tiempo, que la forma de evitar celebraciones de Juntas de las que pueda predicarse ( y declararse judicialmente) que se realizaron sin el debido respeto de los derechos del socio a tener conocimiento de la próxima celebración y del orden del día, así como los de información, asistencia y participación, consiste en efectuar la convocatoria y su comunicación en la forma exigida, en el caso de autos, en la forma exigida estatutariamente, máxime atendida la especial trascendencia del orden del día ( revocación de los poderes otorgados al marido de la actora, entre otros ), y la especial conflictividad existente en el seno de la sociedad, como lo revela la existencia de otros procedimientos judiciales sin que proceda evidentemente un mayor análisis en la presente sentencia por ser ajenos al objeto de la litis, pudiendo anadirse a la anterior argumentación, la consideración de que el hecho de que se hayan celebrado Juntas en el pasado con el carácter de universales por estar presentes todos los socios, carece de trascendencia en el caso de autos en el que la Junta no fue una Junta Universal, por lo que carecen de relevancia a efectos de resolver este pleito las alegaciones relativas a las Juntas Universales, habiéndose celebrado con anterioridad unas Juntas con el carácter de Universales, y otras que no tuvieron tal carácter.

De lo expuesto resulta la procedencia de estimar en parte el recurso, revocar la sentencia y estimar en parte la demanda, sin especial imposición de las costas de la primera instancia dada la estimación parcial ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni tampoco de las de esta alzada dada la estimación parcial del recurso. (artículo 398).

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación imterpuesto por la representación de DONA Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 2 de Las Palmas de G.C. de fecha 19 de mayo de 2010, revocándola, y en su lugar, se estima en parte la demanda de DONA Luisa contra RESIDENCIA MÉDICA ASISTIDA NUESTRA SENORA DEL MAR, S.L. , declarando la nulidad de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 16 de diciembre de 2008 y la nulidad de todos los acuerdos en ella adoptados, ordenando la cancelación de los asientos que tales acuerdos hayan producido en el Registro Mercantil, sin hacer especial imposición de las costas de la primera instancia, y, al propio tiempo, declaramos la falta de competencia de la Jurisdicción Civil, para conocer de la segunda pretensión deducida en dicha demanda consistente en la pretensión de nulidad del contrato de trabajo de alta dirección en sí mismo considerado, suscrito el día 16 de febrero de 2009 entre la demandada y Don Narciso , indicando que son competentes para su conocimiento los órganos de la Jurisdicción Social. No se hace especial imposición de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona EMMA GALCERAN SOLSONA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.