Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 795/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0795

SENTENCIA Nº 252

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veintiséis de abril del año dos mil doce

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1076-2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Picassent .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Vidal Y DOÑA Emma representada por doña Elena Batanero Gimeno Procuradora de los Tribunales y asistido de don Vicente Portalés de Nalda Letrado; como APELADA- DEMANDANTE DOÑA Matilde representada por don Jesús Quereda Palop Procurador de los Tribunales asistido de don Carles Joares Tarín Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 contiene el siguiente Fallo:

"ESTIMO la demanda de juicio ordinario deducida por el Procurador Sra Quereda Palop en nombre y representación de DÑA Matilde , declarando libre y sin servidumbre el cerramiento de la cabina garaje número NUM000 de la CALLE000 número NUM001 de Llombai condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración restituyendo la propiedad por medio de la devolución a su estado original el muro que separa las propiedades y cerrando la puerta abierta ilegalmente.

CONDENO en costas a la parte demandada"

SEGUNDO.- La Sentencia dictada resolvió la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora en cuanto que no puede prosperar en base a la jurisprudencia

Nuestra a jurisprudencia ha venido considerando la legitimación, en éstos casos, tanto de la Comunidad de Propietarios, como de cualquier comunero que actúe en beneficio y nombre de dicha comunidad, pero además, cuando los actos contrarios a un elemento común afectan directamente a los intereses y derechos legítimos de un concreto comunero, el mismo se encuentra plenamente legitimado para atacar judicialmente esos actos contrarios al elemento común.

Cierto es que como apunta la parte demandada que, de la documentación aportada no se revela que existan dos comunidades de propietarios independientes sino que parece existir una única. Incluso, en algún momento de la demanda, parece que la parte actora se arroga la propiedad del cerramiento (hecho cuarto cuando dice "los demandados pretenden de facto la existencia de una servidumbre sobre la finca propiedad de mi mandante "). Sin embargo, incluso frente a estas alegaciones, la jurisprudencia ha rechazado la falta de legitimación activa. Así, el auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 27 de mayo de 2008 , o, también, sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 22 de octubre de 2002 . Aplicada la doctrina jurisprudencial señalada al presente caso, resulta que, por mucho que se constituyese la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal en la escritura de obra nueva, lo cierto es que, tras la deposición de la Sra. Palmira , dicha comunidad no rige ni actúa de facto. No se nombran cargos, ni se celebran juntas y únicamente se ha creado algo parecido en las cabinas-garajes por la existencia de unos elementos comunes que requieren mantenimiento conjunto. Así las cosas, no se le puede privar de capacidad de acción a uno de los propietarios que se ve afectado por la actuación ilícita de otro.

Acerca de la propiedad y demás circunstancias de la terraza en conflicto. La propiedad de la terraza es de la comunidad de propietarios como así resulta de la escritura pública de compraventa de la cabina garaje acompañada como documento número 1 de la demanda y la nota registral documento número 2 y de la escritura de declaración de obra nueva acompañada como documento de la contestación a la demanda. En este sentido, se debe señalar que supone el cerramiento de la cabina garaje y que, por ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 396 del Código Civil , se considera un elemento común de la comunidad.

Respecto al estado de la terraza es hecho no controvertido entre las partes que hay actualmente una puerta abierta que permite el uso de la misma por parte de los demandados. No está acreditado que la apertura de dicha puerta se realizara antes de que éstos compraran la vivienda. Así, de hecho, se puede comprobar verificando los planos del proyecto que se unió al procedimiento tras el oficio al Ayuntamiento. En efecto, no aparece dibujada puerta alguna. Únicamente una ventana en la cocina y un hueco para recibir luz en la galería. Ello se corroboró por el Sr Jose Antonio que depuso como testigo al ser el aparejador municipal y quien llevó a cabo la dirección de la obra en el momento de su construcción. Mucho más contundente resulta la declaración de Doña. Palmira , vecina del inmueble, quien relató con rotunda seguridad que fueron los demandados quienes abrieron la puerta una vez estaban ocupando la vivienda.

De todo ello, se infiere, en primer lugar, que la propiedad de la terraza es de la comunidad al ser un cerramiento y, por ello, elemento común y no privativo de la parte actora. Y, en segundo lugar, que no estaba previsto la apertura de la puerta en la galería ni el uso de la terraza por los propietarios del bungalow con el que colinda y que la agujerearon posteriormente a la venta.

La parte actora aclaró en el acto de la audiencia previa, que la acción que ejercitaba era la negatoria de servidumbre de luces y vistas y la negatoria de servidumbre de paso.

Sin embargo, el juzgador está constreñido o vinculado por los hechos alegados por la parte y por la petición que se ejercita constituyendo lo que se viene denominando la causa petendi o causa de pedir. Por tanto, es indiferente el nombre con el que el peticionario de justicia ejercite la acción. En este sentido, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992 .

Reza textualmente la demanda en su hecho cuarto "los demandados pretenden de facto la existencia de una servidumbre sobre la finca propiedad de mi mandante aprovechándose ilegítimamente de la cubierta de la cabina garaje, de modo que han abierto una puerta en la pared a fin de poder acceder a la referida cubierta" .

En el suplico de la demanda se hace constar "se dicte sentencia declarando libre y sin carga o servidumbre alguna la cabina garaje de mi mandante respecto de la finca propiedad de los demandado, condenando a éstos a estar y pasar por la anterior declaración así como a que devuelvan a su estado original el muro que separa ambas propiedades, cerrando la puerta abierta ilegalmente" .

Así pues, -sin perjuicio de confundir la propiedad que, como ya se ha dicho, corresponde a la comunidad de propietarios sin que ello suponga una falta de legitimación activa pues la actora puede defender un derecho común que le afecta especialmente- dos son los hechos que alega para fundamentar su posterior petición que, también, será doble. El primer hecho, que los demandados han abierto una puerta en el muro que separa ambas propiedades (el vuelo de la comunidad y la planta primera de la vivienda de los demandados). El segundo hecho que están disfrutando de la cubierta o cerramiento dándole un uso de terraza. A ambos hechos le corresponden las dos peticiones que se derivan del suplico de la demanda. Primera petición, que se cierre la puerta que ilegítimamente se han abierto. Segunda petición, que dejen de utilizar la cubierta como si fuera una terraza.

El primer hecho y la primera petición constituyen el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. El segundo hecho y la segunda petición constituyen una acción reivindicatoria.

Fijadas las consideraciones jurídicas respecto a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y aplicada la doctrina al caso, resulta que, como se ha motivado en el fundamento de derecho anterior, está probado que la propiedad del cerramiento le corresponde a la comunidad de propietarios y que la puerta ha sido abierta por los demandados al margen del proyecto, de su título de propiedad y de la escritura de declaración de obra nueva. La parte demandada a quien le incumbía la carga de la prueba, como se ha argumentado, no ha probado la existencia del gravamen ni su constitución legítima y, por ello, la obligación de soportarlo. En consecuencia, ha abierto un hueco desde el que no puede recibir luz ni vistas y, lo más importante, desde el que no puede acceder a una terraza para obtener más luz o más vistas. Esto es lo que en alguna resolución también se ha venido denominando servidumbre de terraza. Y así se ha resuelto en ocasiones anteriores como en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de mayo de 2006 , la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha de 17 de diciembre de 2003 o, en un caso ciertamente parecido, la Audiencia Provincial de LLeida de de 30 de Septiembre de 1999Por todo ello, procede estimar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y condenar a los demandados al cierre de la puerta que da acceso a la cubierta de la cabina garaje número NUM000 de la CALLE000 número NUM001 de Llombai.

Como se decía, la parte actora, por los hechos descritos, solicitaba también que se cese en la posesión de una parte que no es propiedad de los demandados ejercitando así la acción reivindicatoria. La acción reivindicatoria se define de la mano de la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 18 de julio de 2.003 como la que corresponde al propietario que tiene derecho a poseer la cosa para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho, y para su éxito es preciso que concurran, según constante y pacífica doctrina jurisprudencial, los siguientes requisitos: a) Título legítimo que el demandante debe probar; b) Identificación de la cosa reclamada que ha de acreditarse con la debida precisión; y c) Posesión injusta de quien posea la cosa, y a quien en definitiva se reclama. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-81 , 29-6-84 , 21-1-85 , 4-11-93 , 30-10-97 , 7-2-98 y 15-1-01 ). Para ello, la parte actora ha demostrado que la propiedad de la terraza o cubierta no le corresponde a los demandados sino a la comunidad a la que pertenece y que no hay ningún título constituido que limite el dominio por lo que procede estimar esta acción acumulada y compatible con la anterior condenando, por ello, a los demandados a pasar por esta declaración y a restituir a los demandados en la posesión de la terraza.

En virtud del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por aplicación del principio objetivo de vencimiento, procede condenar en costas a la parte demandada.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, DON Vidal Y DOÑA Emma previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar falta de legitimación de la demandante pues siendo que la finca objeto de debate es el "techo o cerramiento de una cabina-garaje de titularidad de la demandante "sin embargo la propietaria es la comunidad de propietarios, única legitimada para formular la demanda. Si el demandante manifestó que el techo o cerramiento no forma parte de la misma comunidad, por cuanto manifestó que una comunidad es la de los garajes y otra la de los unifamiliares no puede mantenerse que ejercite acciones en nombre de ésta última. Y además comparece como propietario del techo de la cabina-garaje. Y en todo caso la ejercita en beneficio propio y no de la comunidad.

En segundo lugar infracción de las normas y jurisprudencia sobre la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Según el Proyecto los demandados tenían otorgados una servidumbre de luces y vistas pues se refiere "ventana en la cocina y hueco en la galería" constituida por el constructor-documento cuatro demanda.

En tercer lugar incongruencia extrapetita al resolver cuestiones que vulneran la tutela judicial efectiva por cuanto al expresar que la causa de pedir contiene dos peticiones una que se cierre la puerta y la otra que se deje de utilizar esta declarando con esta ultima que la parte actora esta ejercitando reivindicatoria y ello no la ejercito en todo el litigio. La parte fue condenada por una acción reivindicatoria.

En cuarto lugar no procede imponer las costas a pesar de ser estimada la demanda por cuanto existen dudas de hecho y de derecho.

Solicitando la revocación y se dicte otra por la que se declare la falta de legitimación activa de la demandante, se desestime la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y la de paso y se declare la nulidad en cuanto a los pronunciamientos sobre la acción reivindicatoria no se impongan las costas.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria presentó escrito de oposición.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 29 de febrero de 2.012 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Vidal Y DOÑA Emma en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede estimar la falta de legitimación activa; si procede desestimar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y si procede declarar que la sentencia ha incurrido en incongruencia extrapetita.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula la estimación de la falta de legitimación activa por cuanto el demandante fundo su reclamación en ser propietario del techo de la cabina-garaje y además si el demandante manifestó que el techo o cerramiento no forma parte de la misma comunidad, por cuanto manifestó que una comunidad es la de los garajes y otra la de los unifamiliares no puede mantenerse que ejercite acciones en nombre de ésta última.

La falta de legitimación activa causal lo que contempla es la relación sustantiva del demandante con el derecho ejercitado y su posible ausencia de vinculación con el negocio jurídico o derecho material que constituye el objeto del proceso, dando lugar a lo que se conoce como falta de legitimación "ad causam" o de la condición de parte procesal legítima ( art. 10 LEC ), identificada con la misma cuestión de fondo suscitada y cuya estimación, por inexistencia de acción, implica la resolución definitiva de la cuestión litigiosa a través de la negación del derecho reclamado y la desestimación de la demanda respecto al actor, que produce el efecto de la cosa juzgada material ( SS TS 17 marzo 1958 , 28 marzo 1972 , 30 octubre 1978 , 10 julio 1982 , 20 diciembre 1989 , 24 mayo 1991 , 18 marzo 1993 , 2 septiembre 1996 , 16 mayo 2000 y 2 diciembre 2004 ).

El juzgador de instancia resolvió dicha excepción de falta de legitimación activa considerando que:

"... resulta que, por mucho que se constituyese la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal en la escritura de obra nueva, lo cierto es que, tras la deposición de Doña. Palmira , dicha comunidad no rige ni actúa de facto. No se nombran cargos, ni se celebran juntas y únicamente se ha creado algo parecido en las cabinas-garajes por la existencia de unos elementos comunes que requieren mantenimiento conjunto. Así las cosas, no se le puede privar de capacidad de acción a uno de los propietarios que se ve afectado por la actuación ilícita de otro.

Acerca de la propiedad y demás circunstancias de la terraza en conflicto. La propiedad de la terraza es de la comunidad de propietarios como así resulta de la escritura pública de compraventa de la cabina garaje acompañada como documento número 1 de la demanda y la nota registral documento número 2 y de la escritura de declaración de obra nueva acompañada como documento de la contestación a la demanda. En este sentido, se debe señalar que supone el cerramiento de la cabina garaje y que, por ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 396 del Código Civil , se considera un elemento común de la comunidad..."

Debemos de considerar que procede mantener la decisión del juzgador de instancia en cuanto que la fundamentación que postula la parte actora-apelada la asienta tanto como dice el juzgador en su propiedad de la cabina-garaje respecto a la que existe constituida de hecho una comunidad de propietarios y en base a la que estaría ostentando legitimación como miembro de dicha comunidad pero no es menos cierto que según se desprende de los fundamentos de derecho también acepta como posibilidad que fuere elemento común por integrar una comunidad de propietarios. En consecuencia si como ha quedado acreditado por una parte existe de facto una comunidad respecto de las cabinas-garajes la parte actora esta plenamente legitimada para el ejercicio de la acción por cuanto la defensa de su derecho es defensa de los demás comuneros propietarios de cabinas-garaje.

TERCERO.- La congruencia que debe presidir las resoluciones judiciales hace necesario que el Tribunal entre a conocer del motivo alegado por la parte apelante en cuanto que alega la incongruencia extrapetita fundando la misma en resolver cuestiones que vulneran la tutela judicial efectiva por cuanto al expresar que la causa de pedir contiene dos peticiones una que se cierre la puerta y la otra que se deje de utilizar esta declarando con esta ultima que la parte actora esta ejercitando reivindicatoria y ello no la ejercito en todo el litigio. La parte hoy apelante fue condenada por una acción reivindicatoria.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 1999 3145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Comparte el Tribunal las alegaciones de la parte apelante en cuanto que no se considera ajustado al principio de congruencia establecer una fundamentación jurídica y sustituir, por tanto, la fundamentación jurídica pretendida por la parte actora que con claridad en la Audiencia Previa se limito a ejercitar una acción negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas.

El juzgador de instancia considero que ante el hecho denunciado en la demanda de que "los demandados están disfrutando de la cubierta o cerramiento dándole un uso de terraza" y pretendiendo que dejen de utilizar la cubierta como si fuera una terraza se esta ejercitando una acción reivindicatoria y así afirmo:

"... la segunda pretensión de la parte actora es que los demandados dejen de utilizar la cubierta como si fuera una terraza....

...la parte actora, por los hechos descritos, solicitaba también que se cese en la posesión de una parte que no es propiedad de los demandados ejercitando así la acción reivindicatoria."

Como se ha dicho dicha se considera que dicha decisión no es acorde con lo pretendido por la parte actora pues en modo alguno se planteo en el debate jurídico, ni se pretendió en momento alguno por la parte actora el ejercicio de una acción reivindicatoria.

La parte actora en el acto de la audiencia previa centro su pretensión en el ejercicio de dos acciones negatorias de servidumbre, una la de luces y vistas y la otra la de paso y ello con independencia de que formulara alegaciones sobre su propiedad por cuanto dichas alegaciones no fueron mas que para sustentar las acciones negatorias de servidumbre. No pretendió la parte actora una acción de reivindicación sino del cese de un uso de paso y de unas vistas y luces.

En consecuencia dicha decisión resolutoria plasma una incongruencia extrapetita ha conllevado claramente una indefensión a la parte demandada-apelante que se ha visto condenada en base a una fundamentación jurídica que no ha podido rebatir, ni de la que ha podido ejercitar su derecho de defensa en el proceso por cuanto no fue objeto de debate; el debate quedo en su ámbito jurídico en el de las negatorias de servidumbre y solo a ello pudo responder jurídicamente el juzgador de instancia.

CUARTO.- Entrado a conocer del motivo en el que la parte apelante funda su pretensión revocatoria en cuanto se desestime la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

En un primer orden de consideraciones debemos establecer el régimen jurídico que debe ser aplicado para la resolución de la pretensión que se plantea en esta alzada.

Así si la parte actora, DOÑA Matilde asienta su pretensión en el hecho jurídico de que es titular de una cabina garaje número NUM000 sita en la CALLE000 nº NUM001 - LLombai. En su escritura de venta vivienda piso (folios 4 a 20) se describe la misma:

"1).-DESCRIPCION...COPIAR FOLIO8....

TRASTERO-----------------------------------

....

FORMAN PARTE LA CABINA Y EL TRASTERO DE: LOCAL EN PLANTA BAJA destinado a nueve cabinas y un trastero con acceso a través de la CALLE000 , con zona de circulación y maniobra descubierta, con superficie total...COPIAR FOLIO 10....

FORMA PARTE DE UN EDIFICIO compuesto de ........

Así si el edificio del que forma parte la propiedad de la actora (vivienda, trastero y cabina-garaje) según la Escritura de Obra Nueva(folios 33 a 64) se describe el mismo

"folio 54 vuelto

URBANA: EDIFICIO .....

Se realiza la división horizontal y se fija que "la comunidad constituida sobre el edificio antes descrito se regirá por las normas contenidas en el Código Civil y la Ley de 21 de Julio de 1960 sobre Propiedad Horizontal, y demás disposiciones posteriores, y por los Estatutos y las normas de régimen interno que establezca la comunidad de propietarios.

Ello implica que el régimen aplicable es el de un edificio sometido a la Ley de propiedad horizontal con independencia de que haya quedado acreditado que de hecho solo los propietarios de cabinas-garaje llevan a de una manera efectiva la aplicación del régimen de propiedad horizontal en cuanto que como manifestó la testigo Doña. Palmira "los gastos del garaje en común".

Por ello haciendo nuestra las consideraciones del juzgador de instancia de que el techo de la cabina -garaje o vuelo de la misma no es propiedad única de la actora sino que debe ser considerado en virtud del art.396 CC y de la Ley de Propiedad Horizontal "un elemento común "del edificio. Así afirmo:

".La propiedad de la terraza es de la comunidad de propietarios como así resulta de la escritura pública de compraventa de la cabina garaje acompañada como documento número 1 de la demanda y la nota registral documento número 2 y de la escritura de declaración de obra nueva acompañada como documento de la contestación a la demanda. En este sentido, se debe señalar que supone el cerramiento de la cabina garaje y que, por ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 396 del Código Civil , se considera un elemento común de la comunidad."

y ello implica que es propiedad común, que es propiedad de la totalidad de los comuneros, propietarios unos de viviendas y cabinas, otros solo de viviendas.

Esta realidad de hecho y jurídica unida a los requisitos que deben versar sobre el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, fijados por esta Sección en sentencia de fecha 24-3-2011, nº 162/2011, rec. 442/2010 . Pte: María Mestre Ramos:

" TERCERO.- En materia de servidumbres debe partirse del principio fundamental y básico de la libertad de los fundos que de entrada no se encuentran sometidos a carga o gravamen alguno, y, al constituir la servidumbre un gravamen restrictivo del derecho dominical de otra persona, coexistiendo con ese derecho de propiedad respecto del que tiene un contenido limitativo, aminorador del disfrute y valor del predio sobre el que recae. Por ello incumbe la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre a la parte que lo alega siendo así que la voluntad del propietario del predio sirviente constitutiva de la servidumbre debe constar de forma expresa, clara y categórica y no sólo en cuanto a su existencia sino también en cuanto a su extensión y las condiciones de su ejercicio, debiendo significarse que, en caso de duda, debe entenderse de la manera más beneficiosa al predio sirviente ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1995 ; 27 de febrero de 1993 , 9 de mayo de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 30 de septiembre de 1970 ; 8 de abril de 1965 ; 30 de octubre de 1959 ).

CUARTO.- Entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, Sec. 1ª, S 10-5-2010, num. 195/2010, rec. 608/2009 . Pte: Rodríguez Fernández, Luis Miguel.

TERCERO.- En el examen del recurso se ha de partir de que para el éxito de la acción negatoria de servidumbre , la parte actora ha de probar ciertamente, y como presupuesto para el ejercicio de tal acción, la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen real, pero es sobre la demandada sobre quien, sin paliativo alguno, pesa la carga no solo procesal sino también material, de acreditar la realidad y existencia del gravamen que sobre finca ajena y en beneficio de la propia afirma, existe y se atribuye, y que niega la contraparte, puesto que como es sabido la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario( SSTS y entre otras de 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988 , 30 de noviembre de 1989 , 10 de noviembre de 1990 , 10 de marzo de 1992 , 27 de marzo , 17 de abril y 23 de junio de 1995 ); esto es el demandado debe de justificar el oportuno titulo constitutivo de la servidumbre que mantiene grava la finca de la contraparte, entendida tal expresión "título", no el sentido de documento sino en el negocio jurídico creador de la servidumbre y como al respecto ha cuidado señalar una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial( SSTS, entre otras, de 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993 y 23 de junio de 1995 ).

Conforme expresa la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2006 , que para que pueda prosperar una acción negatoria de vistas, a virtud de la cual el propietario se defiende contra quien la perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, esencialmente un derecho de servidumbre personal o predial, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la finca del vecino; b) que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente( SSTS de 9 de febrero de 1927 , 9 de enero de 1930 , 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977 ); d) que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora prueba la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 25 de marzo de 1961 , 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979 ); y e) que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas.

Por ello, una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil EDL1889/1 , y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia: "es principio inconcuso de derecho que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen"( STS de 13 de diciembre de 1865 ), pues "Existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecida..."( SSTS 21 octubre 1892 , en el mismo sentido las STS 31 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 octubre , 20 y 26 de diciembre 1927 , 8 y 13 noviembre 1929 , 4 marzo 1933 , 30 octubre 1959 , 7 mayo 1962 , 25 marzo 1967 , 17 junio 1971 , 19 junio 1978 , 11 octubre 1988 , 23 diciembre de 1988 , 16 mayo 1991 , 10 marzo 1992 , entre otras).

Sin embargo, es necesario tener presente que los artículos 580 a 584 del Código Civilart .580 EDL 1889/1 art.581 EDL 1889/1 art.582 EDL 1889/1 art.583 EDL 1889/1 art.584 EDL 1889/1, invocados por la parte demandante en apoyo de su pretensión, bajo la rúbrica "de las servidumbres de luces y vistas", regulan situaciones que no son auténticas servidumbres, sino limitaciones legales del dominio impuestas por razón de la vecindad de los predios, fijando restricciones a la facultad del dueño de una pared no medianera contigua a la finca ajena para abrir en la misma ventanas, huecos, balcones u otros voladizos semejantes, todo ello con el fin de preservar la intimidad de la vida familiar y "evitar que se fisgonee" desde el inmueble vecino( SSTS de 17 de abril de 1995 , 16 de septiembre de 1997 y 23 de abril de 2000 ). Tan solo el artículo 585 recoge en realidad la regulación de la servidumbre de luces y vistas , cuya esencia consiste no en el simple hecho de recibir luz del fundo vecino o de tener vistas al mismo -lo que puede lograrse sin derecho alguno, por medio de actos tolerados por parte del propietario de la finca inmediata o por otros subrepticios- sino en la facultad que aquel precepto concede a quien, por cualquier título, ha obtenido el derecho de tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, de impedir que el dueño del predio sirviente edifique a menos de tres metros de distancia, medidos en la forma que establece el artículo 583 del mismo Código . En nuestro caso, según expresa la STS de 16 de septiembre de 1997 , el derecho a abrir huecos no tiene su causa u origen en un derecho de servidumbre adquirido sobre el fundo vecino; el derecho a la apertura de huecos es consecuencia del derecho de propiedad, por más que sea una propiedad limitada por la protección de la privacidad del titular del predio contiguo. Si el propietario vulnera la limitación que por esa razón le viene impuesta, el vecino puede pedir el cierre de las ventanas; y esta acción real de que dispone el propietario del predio contiguo para hacer respetar, en su favor, las limitaciones dichas, está sometida al plazo de prescripción extintiva de los 30 años que proclama el artículo 1963 del Código Civil "

QUINTO.- También es importante mencionar la SAP Alicante de 9 de junio de 2008 dictada por la Sección 6 ª en la que se dijo:

Segundo.- El Código Civil regula en los artículos 580 a 585 lo que se denominan servidumbre de luces y vistas y dentro del capítulo general de las servidumbres legales. Sin embargo, es pacífica la cuestión de que en realidad no se regula una auténtica servidumbre sino, en general, meras limitaciones del dominio, es decir, lo que el propietario no puede hacer, esto es, la apertura de huecos en paredes propias para recibir luces o vistas en su finca a menos de la distancia legal establecida en el artículo 582 y, en todo caso, la prohibición absoluta de abrirlos en pared medianera (artículo 580), constituyendo precisamente la servidumbre de luces y vistas la derogación de tal prohibición, en el sentido de que sólo cuando exista una servidumbre de estas características constituida conforme a derecho podrán abrirse huecos a menos de la distancia legal. En este sentido, solamente el artículo 585 regula realmente esta servidumbre cuyo problema fundamental es precisamente su constitución ante la consideración de esta servidumbre como negativa, pues impediría al dueño del predio sirviente la edificación en su propiedad sin guardar la distancia legal establecida. Pero de todas formas habrá que distinguir claramente si los huecos que se pretenden abrir lo son en pared medianera o en pared no medianera o propia, para así distinguir igualmente si la servidumbre ha de considerarse positiva o negativa.

El derecho a tener vistas sobre el predio colindante en una edificación realizada a menos de la distancia legal del artículo 582 basado en la existencia de una servidumbre, supone que tal derecho real limitado esté constituido conforme a Derecho por cualquier título, es decir, por uno de los modos de constitución previstos en los artículos 537 y siguientes del Código Civil EDL1889/1 : título ( artículo 594), usucapión ( artículo 538) o signo aparente ( artículo 541). La constitución por título o negocio jurídico de esta servidumbre no presenta ninguna especialidad en cuanto al régimen general, pudiendo realizarse por actos inter vivos o mortis causa y siendo de aplicación la doctrina de que en el negocio jurídico en que se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de los fundos. Como criterio general la constitución de la servidumbre no está sujeta a ningún tipo de formalidad.

La servidumbre de luces y vistas debe considerarse como continua y aparente ya que precisamente se caracteriza por la apertura de los huecos, y por tanto ninguna duda cabe que puede constituirse mediante prescripción de veinte años. Pero el cómputo de este plazo, a los efectos del artículo 538, será importante si calificamos la servidumbre de positiva o negativa, y tratándose de apertura de huecos en pared medianera la limitación es positiva, mientras que si se trata de pared propia o no medianera la servidumbre es negativa."

QUINTO.- Dado que la parte apelante sustenta su oposición a la acción negatoria de servidumbre desde las alegaciones de que "..en el proyecto y en la escritura de obra nueva se constituyo a favor de la propiedad de mis representados una servidumbre de luces y vistas sobre el cerramiento por medio de la ventana en la cocina y un hueco en la galería" y dado que la parte actora no fundo su acción negatoria en la servidumbre de luces y vistas que ostentaría la parte demandada en virtud del proyecto y declaración de obra nueva sino en " las luces y vistas que los demandados obtienen como consecuencia de la apertura de la puerta" debemos resolver que en el presente caso resultando que de las pruebas testificales practicadas, documental consistente en el Proyecto de ejecución de las viviendas, una de ellas propiedad de los demandados, debemos decir que procede estimar parcialmente el recurso en cuanto acreditado que los demandados al adquirir su vivienda disponían de "una ventana en la cocina y un hueco en la galería"-testifical del promotor, aparejador de la obra así como de los planos obrantes en autos, lo cierto es que para lo que no habilitado es para transformar o aperturar una puerta como lo ha hecho motivando unas vistas de las que no puede disponer a través de ocupar la cubierta que ha convertido en terraza en consecuencia por ello debemos estimar parcialmente la demanda.

SEXTO.- Y como último motivo del recurso postula que no procede imponer las costas a pesar de ser estimada la demanda por cuanto existen dudas de hecho y de derecho.

El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 . La desviación de este principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, SSTS de 30 de abril y 2 de julio de 1991 ).

En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el art.394-2- LEC no procede hacer condena en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

OCTAVO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Vidal Y DOÑA Emma .

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 y en consecuencia DESESTIMANDO LA ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO Y ESTIMANDO LA ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS DECLARANDO LIBRE Y SIN SERVIDUMBRE DE VISTAS el cerramiento de la cabina garaje número NUM000 de la CALLE000 número NUM001 de Llombai y CONDENANDO A LA SE CONDENA A DON Vidal Y DOÑA Emma A PASAR POR DICHA RESOLUCION Y A DEVOLVER AL ESTADO ORIGINAL EL MURO QUE SEPARA LAS PROPIEDADES DEBIENDO EN CONSECUENCIA CERRAR LA PUERTA EXISTENTE.

3º)En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.