Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 79/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-10/801896

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 79/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 305/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Segundo

Procurador/a/ Prokuradorea:RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

Abogado/a / Abokatua: ARANTZA BENGOETXEA MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Jose Miguel y Bernarda

Procurador/a / Prokuradorea: OIHANA PEREZ VALCARCEL y OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a/ Abokatua: GUILLERMO TREKU ANDONEGI y GUILLERMO TREKU ANDONEGI

S E N T E N C I A Nº 252/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de junio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitucion.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación los los presentes autos de Juicio ordinario nº305/2010,seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante D. Segundo en representacion de la C.Propietarios de la calle AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Lekeitio, representado por la Procuradora Dña Monica D'Acquisto Toña y dirigido por la Letrada Doña Arantza Bengoetxea Martinez y como demandados D. Jose Miguel y DÑA Bernarda , representados por la Procuradora Dña Jone Uribarri Ortiz de Barron y dirigidos por el Letrado Don Guillermo Treku Andonegi siendo ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada Doña Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 17 de Octubre 2011 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mónica D'Acquisto, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 de Lekeitio frente a D. Jose Miguel y Dª Bernarda declaro:

1) La ilicitud de las obras realizadas por los demandados en la fachada del local NUM002 de los números NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 de Lekeitio.

2) NO haber lugar a demoler las ventanas colocadas, restituyendo los huecos a su situación anterior.

En la presente no procede expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Segundo , en representación de la C. AVENIDA000 NUM000 - NUM001 de Lekeitio y se impugana la sentencia por la representación de los demandados y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalándose para votación y fallo del recurso el día 30 de mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Segundo que actúa en calidad de representante de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita la revocación parcial en el sentido de estimar que las ventanas han de ser demolidas restituyéndose los huecos a su situación anterior, con todo ello por entender que la sentencia apelada ha efectuado una errónea valoración de la prueba y una errónea interpretación de la Ley de Propiedad Horizontal, pues en primer lugar, el pronunciamiento nº dos del fallo es incompatible con el número uno que declara la ilicitud de las obras efectuadas, por los demandados y en segundo lugar, yerra la juzgadora de instancia al considerar que si bien la acción ejercitada por la Comunidad es legal, se ha ejercitado con abuso de derecho, al entender que concurre tal abuso porque no se ha solicitado que se modifique la obra realizada en la puerta de acceso al local del demandado, cuando la comunidad tan solo solicita que se reponga a su estado primitivo la obra que le perjudica y causa molestias al vecindario, que es la colocación de dos ventanas abatibles que causan ruidos y olores en la zona porticada, se trata por lo tanto, de obras inconsentidas, en elementos comunes, pues la Comunidad no ha autorizado la obra de alteración realizada en la fachada.

La representación de los demandados impugna la sentencia y solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento primero del fallo de la sentencia.

SEGUNDO.-A los efectos de resolver la cuestiones debatidas en el recurso, debe recordarse que, según quedó establecido en la sentencia apelada, las obras ejecutadas por los comuneros demandados eran ilegales, por contravenir la Ley de Propiedad Horizontal y los Estatutos Comunitarios, por haber abierto dos ventanas abatibles de tamaño inferior a los huecos existentes con anterioridad destinados a escaparates, habiéndose reconocido en la sentencia apelada la ilegalidad de tales huecos pero declarando no haber lugar a la demolición de las obras ejecutadas, las ventanas, restituyendo los huecos a su posición anterior, tesis esta que debe mantenerse en esta alzada por las mismas razones apuntadas en la sentencia apelada, que no se han desvirtuado por las alegaciones de los impugnantes.

La cuestión a resolver en el presente recurso, dado que se desestimó la segunda petición articulada en el suplico de la demanda , relativa a que se condene a los demandados ' a la retirada de la obra, volviendo a su primitivo estado la fachada de la zona porticada, debiendo demoler las nuevas ventanas colocadas y restituir los huecos a su situación anterior' , estriba en determinar si concurre o no abuso de derecho en la actuación de la Comunidad, al haberse opuesto a la apertura de tales huecos.

Y la cuestión debe resolverse en sentido favorable para las pretensiones de la parte actora-apelante pues conforme establece el apartado c.1.25.3 de las Normas Comunitarias, los propietarios actuales o futuros de locales comerciales con fachada podrán: 'Instalar en la parte de fachada que corresponda a su propiedad, anuncios y letreros, incluso luminosos, sin rebasar ni en longitud ni en altura, la parte de fachada correspondiente a los mismos, así como colocar marquesinas y sacar chimeneas para salida de humos y gases adosadas a las partes ciegas de los patios de luces o interiores, en la forma menos molesta para el resto de la comunidad y hasta la altura reglamentaria del tejado, pudiendo igualmente instalar en los locales de su propiedad, cuantos negocios, industrias y talleres de cualquier tipo interese a su propietarios, si ello es permitido por las ordenanzas municipales , exteriores a las fachadas o abonar otros nuevos disponiendo el apartado c 2,4,3 'se da por reproducido lo consignado para Kurutz Alde en el apartado c.1.5.3, que expresamente prohibía 'alterar la distribución de huecos exteriorres en la fachada o abrir otros nuevos'.

La sentencia apelada entendió que como los huecos ya existían y se había guardado la estética del edificio y considerando que existía una patente desproporción entre el fin pretendido y la actuación de la comunidad, a la que no depara ningún beneficio al cierre de las ventanas y causa por el contrario, un perjuicio desorbitado a los demandados concurria abuso de derechono procedia condenar a demoler las ventanas, restituyéndolas a su primitiva situación.

Pero esta tesis, en el parecer de la Sala, no puede aceptarse, pues en primer lugar, la apertura de las ventanas, de tamaño inferior a los huecos de las antiguos escaparates, conculca el apartado a 1,5.3, de los estatutos, pues conlleva una alteración de la distribución de los huecos externos de las fachadas y en segundo lugar, el hecho de que supuestamente haya un local en otra zona del edificio, con fachada pintada de color rojo y dotado de huecos de ventilación, no implica una actuación abusiva por parte de la comunidad, porque a los efectos de lo que aquí interesa, no se ha acreditado que el referido local presente tales características, pues como antes se ha dicho, en el párrafo segundo del apartado c. 2.2.4 los propietarios de locales tenían unas facultades amplísimas, entre las que se incluye sacar chimeneas para salidas de humos y gases, pero en cambio se prohibía alterar la actual distribución de huecos exteriores en las fachadas o abrir otros nuevos, mientras que aquí los demandados lo que han hecho ha sido colocar unas ventanas en los lugares ocupados por los antiguos escaparates, pero de dimensiones inferiores a aquellos originarios huecos, no ajustándose con ello a la normativa estatutaria; cuestión distinta sería que las ventanas ocuparan la totalidad de los antiguos huecos existentes inicialmente, considerando la facultad de los propietarios de los locales de poder sacar chimeneas para salida de huecos y gases, pero esta no es la situación que se contempla en este procedimiento.

Y tampoco cabe apreciar actitud abusiva por parte de la Comunidad por el hecho de no haber dirigido su acción respecto de la actual entrada al local de los demandados, pues la apertura actualmente existente, según evidencian las fotografías obrantes en autos, es sumamente acorde con la estética general del edificio, en contraste con la que tenía la antigua entrada de la peluquería, según muestra la fotografía acompañada como documento nº 4 de la contestación, obrante al folio 110 de los autos.

No hay, pues, abuso de derecho en la reclamación de la comunidad, pues la actuación de los demandados contraviene las previsiones estatutarias, al haber cubierto huecos que no se adecuaban a las medidas de los originariamente existentes y por ello, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y estimarse en su lugar integrante la demanda interpuesto, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia recurrida, desestimándose así la impugnación de la sentencia.

TERCERO.-Estimada en su integridad la demanda y el recurso interpuesto por la actora y desestimada la impugnación de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC se imponen a los demandados las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación, imponiéndose a los demandados las costas derivadas de su impugnación.

CUARTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte impugnante y devolución a la parte apelante el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15,8 , y 9 de la LOPJ ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Segundo como Presidente de la C.Propietarios de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Lekeitio, y destimando la impugnación de la representación de D. Jose Miguel y DOÑA Bernarda contra la sentencia dictada el día 17 de octubre de 2.011, por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gernika-Lumo ,del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su virtud y con total estimación de la demanda debemos condenar y condenamos a los demandados D. Jose Miguel y DÑA Bernarda , a devolver la fachada a su primitivo estado en la zona porticada, deviendo demoler las nuevas ventanas colocadas y restituir los huecos a su situación anterior, manteniendose los demas pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a esta y todo ello con imposición a los demandados de las costas de la primera instancia, y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada, derivadas del recurso de apelación e imposición a los impugnantes de las costas derivadas de su impugnación

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretario el importe del depósito constituido por los impugnantes para recurrir a la cuenta de recursos desestimados y devuélvase a la comunidad apelante el suyo.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0079/12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.