Sentencia Civil Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 194/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00252/2012

SENTENCIA núm. 252/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Treinta de Abril de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 293/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 194/2012, en los que aparece como parte apelante, GAS ARAGON S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN SALINAS CERVETTO, asistido por el Letrado D. LUIS MIGUEL BAQUEDANO OCHOA, y como parte apelada-impugnante, SORYDER INSTALACIONES S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. EMILIA BOSCH IRIBARREN, asistida por el Letrado D. DAVID TRESACO LOBERA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de Enero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bosch Iribarren, debo condenar y condeno a GAS ARAGON, S.A. a abonar a SORYDER S.L. la cantidad de 5.668,96 euros e intereses legales.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de GAS ARAGON S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte apelada-impugnante, se dictó Auto en fecha 2 de Abril de 2012, por el que se acordaba haber lugar a la misma. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de Abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la primera resolución y;

PRIMERO .- Se plantea de nuevo si la demandada GAS ARAGÓN SA (antes, Distribuidora de Gas Zaragoza) debe abonar a la actora, SORYDER INSTALACIONES SL (cuyos derechos traen causa de Gasyca SA, en virtud de las trasmisiones de los mismos en virtud de contratos de 28 de octubre y 17 de diciembre de 1996), determinadas sumas en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada de las obligaciones asumidas en la relación contractual de colaboración en la extensión del suministro de gas, que provocó la pérdida de los importes que habría de percibir de los usuarios del servicios por el uso de las instalaciones comunes de gas que la actora llevó a cabo en diferentes edificios a medida que los nuevos usuarios se daban de alta en el servicio de gas prestado por la actora como distribuidora de de dicho fluido.

La concreta obligación que se dice asumida es la de no facilitar el suministro de gas a los nuevos usuarios mientras no acreditaran haber pagado a la instaladora la parte proporcional que le correspondía sobre la instalación común del edificio, cuya propiedad conservaba la actora hasta que tal pago fuera realizado, y el perjuicio sufrido por el incumplimiento de tal obligación la falta de percepción de la parte proporcional que correspondía a los nuevos usuarios

En precedentes procedimientos, ya resueltos por las Sentencias de esta Audiencia nº 271/2008, de la sección 4 º, y 314/2010 y 72/2012 de esta misma sección, han sido resueltas iguales pretensiones en relación a diferentes edificios. En el presente pleito la pretensión se dice en relación a las altas de las viviendas sitas en los edificios ubicadas en las C/ Río Alcanadre nº 2, 2º dcha; nº 4, entlo. Izq; nº 6, 2º Dcha; nº 10, 3º Dcha; nº 12, 4º Izq.; nº 14, 1º Dcha.; nº 16, 4º Dcha; y Mariano Castillo nº 5, 3º Dcha; nº 7, 4º Izq; nº 11, 2º Izq; y nº 13, 2º Dcha y 4 Izq, todas ellas ocurridas a finales del año 1990 y que se reflejan en los documentos aportado como documental nº 15, que suponen un importe total de 7.384'08 €, a razón de 615'34 € por cada una de la viviendas.

El juzgador de primer grado resalta la identidad de partes contendientes y el contenido sustancialmente idéntico del presente procedimiento y el de los que le precedieron, y da lugar a la demanda, si bien tan sólo en parte, porque entiende que el perjuicio producido no es el reclamado, sino que se limita a 400'41 € por vivienda, con un total de 5.668'96 €, en aplicación de los criterios de valoración sentados por la sentencia de esta Sala nº 314/2010 .

Para alcanzar su pronunciamiento estimatorio, el juzgado hubo de rechazar la falta de legitimación pasiva alegada por la demanda, a cuyo efecto razona que si bien es cierto que las concretas instalaciones de que se trata no se hallaban incluidas en los listados que le fueron remitidos para poner en su conocimiento la adquisición por la actora de los derechos sobre las instalaciones efectuadas por Gasyca, no es menos cierto que en tales comunicados se le hacía saber la cesión sobre "todas las llaves de gas instaladas en su día por Gasyca" , por lo que no cabe duda que han de entenderse incluidas las de autos, aun cuando no fueran incluidas en la relación, que tan sólo tendría valor informativo.

En cuanto al fondo, el fundamento derecho cuarto de la resolución recurrida razona que la obligatoria separación de la actividad de comercialización y distribución de gas impuesta por la ley 12/2007, en nada impide que la demanda hubiera podido cumplir su pacto, pues tenía que ser conocedora de las altas captadas por terceros comercializadores al comenzar el suministro a los nuevos usuarios.

Finalmente, el juzgador rechazó el argumento de la demandada de que no existía relación contractual durante el preciso período en que las altas consideradas tuvieron lugar, por existir solución de continuidad entres los sucesivos contratos concertados por períodos diferentes períodos desde 1987 (doc. 9 de la demanda) y 1996 (doc 14), y a tal fin argumenta que en los contratos que la demandada suscribió con los presidentes de las comunidad de propietarios para la instalación común, así como en los diferentes contratos de alta individual, en los que se hace constar el compromiso que la distribuidora tenía asumido con la instaladora de exigir el documento acreditativo del pago de la parte proporcional de la instalación común correspondiente a cada vivienda a medida que fueran dándose de alta.

Contra tal decisión se alzan la parte demandada, mediante recurso de apelación, y la actora mediante impugnación en el trámite del art. 461 LEC , la demanda en petición de desestimación de la demanda, y la segunda reclamando su íntegra estimación.

SEGUNDO .- Recurso presentado por la parte demandada.

Insiste en su recurso en la falta de legitimación activa de la actora por no haber acreditado que entre las instalaciones cedidas se encontrara la de autos.

Pues bien, el argumento por el que el juez rechazó tal alegato es plenamente convincente. Del examen de las escrituras de cesión de 31-10-2006 y 17-12-2006 (doc. 16 y 17 demanda) resulta que la cesión primero de Gasyca SA a Dª Yolanda y después de ésta a la hoy actora comprende la totalidad de los instalaciones llevadas a cabo por la primera mercantil, y, asimismo, en la comunicación que la actora remitió a la demandada el día 18-12-1996 (doc. 1 de la contestación) se indica que la cesión alcanza a todas las llaves de gas instaladas en su día, y tal comunicación fue aceptada de conformidad por la destinataria en su respuesta de 2-3-2007 (docu, 18 de la demanda).

En consecuencia, la actora tenía los derechos sobre las instalaciones, y por ende legitimación para reclamar por los perjuicios sufridos al no haber percibido por ellos la parte proporcional que cada u no de los usuarios debería haberle abonado si la demanda hubiera cumplido su compromiso.

TERCERO.- También insiste la recurrente en su alegato de que no le es imputable la pérdida por que se reclama por dos órdenes de razones.

En primer lugar afirma que no era conocedora de que la actora era la propietaria de la instalación común de las fincas de que se trata debido a que no habían sido incluidas en el listado que le remitió en su día haciéndole saber las instalaciones cedidas, argumento que choca con la realidad de que en el contrato que suscribió en su día con el presidente de las respectivas comunidades de propietarios se hacía expresa mención de que las altas exigían el previo pago de la parte proporcional de la instalación a Gasyca SA.

En segundo lugar sostiene que la nueva normativa de 2007, le impedía comercializar la distribución de gas a partir de 2008 por lo que nada le puede ser reclamado por las altas posteriores, pues bien, la cuestión fue resuelta por nuestra sentencia nº 72/2012 en la que razonamos que:

Sobre el cambio legal operado, resulta obvio que la demandada debería haberlo comunicado a la actora para seguir cumpliendo la obligación por contrato asumida, y así no lo hizo. Sin perjuicio de también decir que la comercializadora debería también haber avisado a la distribuidora de los datos de los nuevos clientes, en cuyo momento pudo exigir el pago de la cuota reclamada.

Los argumentos allí expresados sirven para el rechazo del alegato aquí reiterado.

En consecuencia, procede el rechazo de la apelación formulada por la parte demandada.

CUARTO .- Impugnación de la parte actora.

Discute dicha parte la estimación tal sólo en parte de la demanda, por discrepancia con los cálculos hechos por el juez que le llevan a estimar la demanda tan solo en parte.

No está en disputa que el método que ha de ser seguido para determinar los perjuicios sufridos por la actora es el fijado en nuestra sentencia 314/2010 (fundamento de derecho 6).

Lo que se discute es la aplicación de dicho criterio.

Para la actora consiste en incrementar el precio de 517'02 € (impuestos indirectos incluidos) señalado en la sentencia de la secc. 4ª nº 270/2008 para el año 2005 en relación a otras instalaciones según el IPC corrido desde su fecha. De acuerdo con tal criterio, la actora sostenía que entre 2005 y 2011 el IPC se había incrementado en un 17 % lo que le daba la suma reclamada tras la aplicación del IVA correspondiente.

La sentencia, por el contrario, acogiendo la tesis de la demandada, señala que el criterio sentado en nuestra sentencia fue la de partir del importe de la instalación de las llaves de que se trate y aplicar a él el IPC, lo que le conduce a un precio inicial de 39.000 pesetas por llave, IVA al 12% incluido), de acuerdo con los precios señalados en los documentos 15 aportados con la demanda, o lo que es igual 209'28 € sin IVA, que actualizado a una tasa del 91'3% desde septiembre de 1990 (fecha en que la instalación se llevó a cabo) hasta septiembre de 2010, determina un perjuicio por llave de 472'41 € (IVA incluido), que por las doce llaves reclamada dan un total de 5.668'96 €.

Así planteadas las cosas, la impugnación ha de ser rechazada.

En la sentencia de primera instancia que fue confirmada por la de esta Sala nº 314/2010 se indicaba que como forma de cálculo el precio de la llave actualizado a la fecha de la reclamación conforme al IPC, y en dicha sentencia nuestra decíamos "Si se atiende a los precios de venta de las llaves a través de las facturas de venta de derechos de los diversos años aportados por la actora, parece que siempre, tanto antes del año 2002, como después de dicha fecha, el precio fijado inicialmente al tiempo de la construcción de la instalación común e inicio del suministro del gas es actualizado con arreglo al IPC, lo que determina que se llegue a la cifra fijada en la anterior resolución".

De la lectura de dicha frase se desprende sin duda que en la actualización el cálculo ha de hacerse en función del precio de la instalación en concreto de que se trate, que el presente caso ha sido acreditado de 39.000 € de acuerdo con la documental nº 15, por ser la que es la fórmula empleada en la resolución recurrida, que, por ende, ha de ser confirmada.

QUINTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC , y el depósito constituido para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y la impugnación formuladas contra la sentencia de fecha 9-1-2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 en los autos nº 293/2011, que confirmamos.

Imponemos las costas de esta alzada por cada uno de los recursos, así como la pérdida de los depósitos constituidos para interponerlos, a los que se dará el destino legal, a la parte que lo ha interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y por infracción procesal, si interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.