Sentencia Civil Nº 252/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 87/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00252/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 87/13

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 116/11

Juzgado: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 3 DE CIUDAD REAL

SENTENCIA Nº 252

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a treinta de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000116 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2013, en los que aparece como parte apelante, Dª Aida y D. Moises , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NURIA TURRILLO LAGUNA, asistido por el Letrado D. FELIPE HOLGADO TORQUEMADA, FELIPE HOLGADO TORQUEMADA, y como parte apelada, D. Benigno , asistido por el procurador D. JORGE MARTINEZ NAVAS y asistido por el letrado D. AMADOR BLAZQUEZ-SECO DE HERRERA, WINTERTHUR, asistido por la procuradora de los tribunales Dª Concepción Lozano Adame y asistido por el letrado D. CARLOS PARRA CEJUDO y D. Esteban , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Letrado D. GONZALO MUÑOZ ROSILLO, sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha de 23 de marzo de 2012 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: '1.- Que estimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª Nuria Turrillo Laguna, en nombre y representación de d. Moises y de Dª Aida , contra la mercantil 'TECNICAS Y EDIFICACIONES FALCON FILNS, S.L.' condeno a esta a reparar los defectos existentes en la vivienda de los actores, debiendo procederse en caso de incumplimiento conforme a los trámites previstos en la ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de obligaciones de hacer.

Asimismo condeno a la mercantil 'Técnicas y Edificaciones Falcon Filns, S.L.' a abonar a 43.500 euros, en concepto de indemnización pactada contractualmente por retraso en la entrega de la vivienda.'

Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

2.- Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª Nuria Turrillo Laguna, en nombre y representación de D. Moises y de Dª Aida , contra D. Esteban , D. Benigno y la aseguradora WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A.', condenando a los demandantes al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita un acción tendente a subsanar los defectos y vicios de la construcción que presenta la vivienda de su propiedad sita en la C/ DIRECCION000 num. NUM000 de la localidad de Valdepeñas. Igualmente reclama una indemnización por el retraso en la ejecución de la obra contra la mercantil 'Tecnicas y edificaciones Falcon y Filns S. L. y la aseguradora WInterThur. En relación a este último apartado se determinó en el contrato que la ejecución de la obra tendría un plazo de seis meses y sin embargo no se concluyeron sino hasta 725 días después.

El Juzgador de instancia dicta sentencia estimatoria de las pretensiones exclusivamente respecto de la entidad Constructora Técnicas y edificaciones Falcon y Filns S. L, desestimando la demanda respecto al resto de codemandados.

El actor interpuso recurso de apelación frente a la mencionada sentencia alegando una errónea valoración de la prueba sustentada fundamentalmente en que la pericial practicada y única, resulta acreditado que las deficiencias y vicios que presenta la vivienda han de ser calificados de ruinógenos, considerando que existe una clara responsabilidad de la dirección técnica de la obra. Igualmente entiende la responsabilidad de la entidad aseguradora, dado que la misma ha de responder al estar el contrato subsistente y en todo caso que la reclamación que se realiza resulta a todas luces amparada por la mencionada póliza. Para finalizar que no procedería el pago de las costas procesales ya que existen ciertas dudas de hecho y de derecho.

Frente a dicho recurso alegaron lo que estimaron procedentes los demandados en sustento de sus pretensiones.

SEGUNDO.- Cuestiona el recurrente la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de Instancia, en el sentido de considerar que hierra cuando excluye de responsabilidad a la dirección facultativa y técnica de la obra, pues las patologías que presenta la vivienda propiedad de los actores, son deficiencias y vicios que han de ser calificados como ruinogénos, amén de que hay que entender que en estos supuestos, se ha de aplicar la responsabilidad solidaria de todos los agentes intervinientes en la edificación.

Para la resolución de la cuestión planteada hemos de partir del contenido del único informe pericial aportado por el actor r que considera como deficiencias y vicios de la construcción de la vivienda de los actores:

a) defectuosa colocación del solado, en la que existe una pesta o pequeño desnivel entre las piezas de piedra.

b) La cancela de la entrada desde la calle se encuentra mal colocada

c) Incorrecta instalación del videoportero ya que no se oye al interior.

d) El solado de la entrada de la vivienda, tiene una pendiente notable desde la puerta de entrada hacia el interior.

e) En el lavadero existe un azulejo con una incorrecta colocación.

f) Caída de la lechada del alicatado en varias zonas de la cocina

g) Deficiente acabado de la pintura en el patio interior.

h) Falta de remate de la chimenea de lña cocina.

i) Caída del rodapié en la base del pilar de hormigón situado en el garaje

j) Deficiente conexión con la red de aguas residuales

k) Aparición de fisuras en los tabiques que conforman el hueco de escalera

l) Ausencia de punto de luz en patio de luces de planta NUM001 .

m) Deficiente ejecución del encuentro de la tarima con el solado de mármol de la escalera en planta NUM001 .

n) Incorrecta colocación de tejas de remate de muro.

o) Aparición de grieta en paramento vertical de planta NUM001 de muro divisorio con el vecino colindante.

En el propio informe emitido por el perito se recoge que se tratan de defectos de obra que tienen su origen en una incorrecta ejecución de la misma, considerando que afecta a la Dirección facultativa y a la empresa constructora. Tales deficiencias hemos de entender que si bien algunas de ellas pudieran tener escasa entidad y serían fácilmente subsanables, y por tanto no tendría la consideración de defectos de construcción ni de diseño, o al empleo de materiales inadecuados, de modo que no afectan a la estabilidad ni estructura, otras por el contrario si le afecta en concreto las relativas a la existencia de fisuras que aparecieron en el hueco de la escalera, la aparición de grietas en el paramento vertical de la planta primer del muro divisorio con el colindante y el desnivel del solado de la entrada.

En este caso hemos de determinar si como indica el juzgador de instancia ha de responder exclusivamente la entidad constructora, o por el contrario como reclama el apelante se ha de extender a los demás intervinientes en la edificación esto es el Arquitecto y el aparejador.

De la documental aportada y de los testimonios prestados en el juicio resulta acreditado que el Arquitecto Don Esteban , recibió una hoja de encargo consistente en la reforma parcial de vivienda unifamiliar. Este reconoció cuando fue interrogado que no se contrató aparejador, y tampoco exigió su contratación. . Lo cierto es que en este caso asumió la superior comprobación y ejecución de la obra, pues como bien indicó lo que inicialmente fue una reforma parcial concluyo en una nueva construcción dirigida por este tanto en lo relativo a la dirección técnica del proyecto como en al ejecución material de la edificación.

Es cierto como hemos indicado antes que algunas de las deficiencias que presenta pudieran calificarse de mero acabado pero otros lo cierto es que afecta a la estructura y estas últimas son responsabilidad del arquitecto, pero es más también lo son las primeras, en cuanto que dicho demandado asumió el control de la ejecución de la obra, dado que desde un principio no se contrato aparejador que controlase la ejecución correcta de la obra, y tampoco este lo reclamó y con ello asumió tales funciones, por lo que en cuanto al superior criterio que por su condición le corresponde, ha de realizar las comprobaciones oportunas, en el sentido de que no puede excluirse de su responsabilidad por el hecho de que en el certificado final de obra matizara que la pintura y los meros acabados eran de cuenta de la propiedad. No se han acreditado que meros acabados se trataban y por tanto debió en su momento realizar las correspondientes comprobaciones del estado de la vivienda previamente a emitir el correspondiente certificado de obra. A todo ello hay que añadir que algunas de las deficiencias que presentan tales como el desnivel del suelo, o las fisuras y grietas es debido desde luego a una falta de control por parte del arquitecto superior antes de expedir el certificado final de obra, y de realizar las comprobaciones correspondientes. Dicho técnico se debió de plantear la necesidad de colocar como indica en su propia contestación a la demanda, una junta de dilatación, y que no se hizo, la falta de control y la indicación en tal sentido supone, que no se trata de un mero defecto de mal praxis de la constructora, sino también de un defecto del proyecto tanto en relación a dicha grieta como en relación a las fisuras. Pero es más como hemos indicado denota una falta de diligencia en su actuación en tanto que las deficiencias y vicios que presentaba debió incidir en su reparación (eran fácilmente perceptibles) lo que desde luego no hizo.

Consecuentemente en cuanto a este particular ha de estimarse parcialmente el recurso, pero en el sentido de que responderá el Arquitecto superior de los vicios y defectos solidariamente con la constructora con exclusión de la indemnización correspondiente a la colocación del portero automático, dado que el mismo no estaba previsto su instalación y sólo un timbre, los gastos de pintura, que de antemano quedaron a salvo en el certificado final de obra. Igualmente del resto de cantidades responderá del IVA que le sea aplicable..

No puede prosperar por el contrario la estimación del recurso en el sentido de considerar igualmente responsable al arquitecto técnico. Pese a los esfuerzos realizados por el actor para imputar a dicho demandado el control de la ejecución de la obra, no podemos obviar que no intervino este durante la ejecución de la obra, y que se limito a legalizar la misma, como así resulta de la documental obrante en las actuaciones al folio 326 y siguientes. Especial relevancia tiene aquella en la que se recoge que la obra había sido ejecutada sin dirección técnica (aparejador), aunque manifiesta que está terminada, y en condiciones de habitabilidad. Para emitir tal informe, sólo realizó una visita, y no detecto ningún vicio o defecto, lo que claramente nos lleva a concluir que en este caso se limitó a una actuación de mera legalización administrativa, lo que implica su exculpación respecto a los vicios o defectos que presenta.

TERCERO.- Igualmente impugna el recurrente la fundamentación jurídica de la sentencia relativa a la desestimación de la demanda en relación a la entidad aseguradora Winterthur Seguros General S. A. hoy Axa al considerar que no ha quedado debidamente acreditado el impago de la prima y por ello la resolución del contrato, y que la reclamación solicitada se halla amparada por la cobertura de la póliza suscrita por la entidad constructora.

La primera cuestión a dilucidar es la determinación si el impago de la prima ha resultado acreditado y en su caso la resolución del contrato. El Juzgador llega a la conclusión terminante que acreditado el impago al amparo de lo dispuesto en el Art. 15.1 de la Ley de Contrato de Seguros quedo resuelto el contrato.

No compartimos los criterios expuestos por el Juzgador, dado que la eficacia jurídica del impago de la primera o única prima no es necesariamente y de forma automática la falta de cobertura del siniestro. Sino que en todo caso habrá que estar a las concretas relaciones pactadas y a la interpretación de la voluntad negocial derivada del comportamiento de aseguradora y asegurado o tomador.

En tal sentido la sentencia de la Sección 5.ª de la AP de Zaragoza de 12 de febrero de 1996 recoge un supuesto paradigmático de ello. Aceptada la solicitud del particular por la aseguradora, ésta emitió la correspondiente póliza, que no llegó a firmar el peticionario. Sin embargo, el art. 9 RD 2641/86, de 30 de diciembre que regulaba el reglamento del seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria, derogado por el RD 7/2001, establecía que la entrega de la póliza por parte de la aseguradora equivalía a aceptación definitiva de la cobertura. Por consiguiente, la concurrencia de oferta y aceptación del negocio de seguro existía. Si a ello añadimos la exigencia de escritura, como principio de seguridad recogido en los arts. 5 y 22 LCS , la falta de notificación escrita de la resolución del contrato por falta de pago de la primera prima, comporta la conclusión de que la póliza seguía en vigor.

A tal efecto la STS de 25 de mayo de 2005 dice : « El primer supuesto contemplado por el art. 15 de la Ley de Contrato de Seguro es el impago de la primera prima o de la prima única. El incumplimiento presupone que no se haya pagado la prima en el momento del vencimiento, que en el caso de la primera prima viene determinado, salvo pacto en contrario, por la firma del contrato y en el de la prima única habrá de estarse a lo pactado entre las partes.

Esta norma, válida en general para toda clase de seguros, establece las consecuencias que derivan del retraso culpable en el cumplimiento de la obligación: hasta que no se produce el pago de la prima no comienza, por regla general, los efectos materiales del contrato para el asegurador, en el sentido de que no se inicia su cobertura y, por consiguiente, si se produce el siniestro, el asegurador quedara liberado de su obligación.

Si no se ha dicho otra cosa en la póliza, en el caso de producción del siniestro sin que se haya pagado la primera prima o la prima única por culpa del tomador del seguro, el asegurador queda libre del pago de la indemnización. Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993 'es incuestionable que, salvo pacto en contrario, si la primera prima o la prima única no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación, conforme establece el art. 15 de la Ley de Contrato de Seguro , teniendo esta Sala declarado, en aplicación del referido precepto, que en dicha situación de impago de la primera prima o de la prima única, el contrato de seguro está en suspenso y el asegurado carece de derecho a reclamar la indemnización'. (En el mismo sentido las Sentencias de 14 de marzo y 7 de abril de 1994 )».

Ahora bien, cuando la falta de cobertura del seguro por impago de la primera prima o de la única afecta al tercero perjudicado por el riesgo cubierto en dicho seguro, en este caso es preciso poner el relación el Art. 15 con el 76 la La Ley de Contrato de Seguros , dice el segundo de los artículos : «El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero.

Esta acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. Es decir, la acción directa del perjudicado no está vinculada a las relaciones internas entre aseguradora y asegurado (o tomador).

En tal sentido las Audiencias han creado una doctrina mayoritaria estableciendo una distinción entre las excepciones personales que pudieran afectar a las relaciones entre aseguradora y asegurado y las que no ostenten ese carácter, es decir entre cuestiones estrictamente subjetivas y las de índole objetiva. En las primeras nada tiene ni puede decir el tercero perjudicado por el siniestro asegurado, por lo que no le son oponibles. Las segundas afectan al alcance del contrato y, por lo tanto, son jurídicamente oponibles a cualquiera (eficacia ultra vires). Entre las primeras (subjetivas) se encuentra la relativa al impago de la prima de modo que la Sala entiende así como la mayoría de las Audiencias que ese impago no constituye una resolución ipso iure del contrato. Sigue vigente el contrato de seguro y, por ende, su finalidad de cobertura de un riesgo. Si no ha resuelto de forma contrato, puesto que tiene también la opción de exigir el pago, resulta evidente que el contrato sigue en vigor y, por tanto, el riesgo cubierto.

En tal sentido la SAP de Cáceres, Sección 1.ª, de 26 de febrero de 2004 -con cita de las SSAP de Cáceres, Sección 3.ª, de 11 de abril de 2003 ; Zaragoza de 27 de julio de 2001 ; Madrid de 28 de junio de 2001 ; Sevilla de 2 de octubre de 2000 y de Jaén de 14 de junio de 2000 - el impago de la primera prima genera un efecto suspensivo inmediato, pero no un efecto extintivo del contrato; en tal supuesto, la aseguradora puede optar entre resolver el vínculo o exigir el abono de la prima, pero mientras no ejercite la facultad de resolución, el contrato subsiste; quedando obligada la aseguradora a indemnizar al tercero perjudicado, a quien no se puede oponer la excepción personal de falta de pago de la prima, sin perjuicio de la facultad de repetición frente al asegurado por causas derivadas del contrato de seguro. Y ello por cuanto la suspensión de la cobertura que establece el art. 15 de la Ley de Contrato de Seguro se produce en las relaciones entre asegurador y asegurado estando liberado temporalmente el asegurador del deber indemnizatorio frente al asegurado hasta que se produzca la resolución o extinción legal del contrato o la consecuencia rehabilitadora que prevé el párrafo último de dicho precepto; o dicho de otro modo, se estima que el contrato ha de considerarse vigente en tanto no se rescinda por la entidad aseguradora, no obstante el impago de la prima, al no comportar éste, per se, esa forma extintiva, como lo demuestra la posibilidad de las dos acciones que se conceden al asegurador, a saber: a) Reclamar el pago a través del procedimiento judicial que corresponda (incluso la vía ejecutiva). b) Por aplicación del art. 1124 CC , declarar unilateralmente resuelto el contrato por incumplimiento de la obligación de pago, el cual producirá sus efectos desde que auténticamente se le haga saber al asegurado.

En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, resulta evidente que la aseguradora en ningún momento resolvió el contrato, ni tan siquiera consta que hubiese procedido a la reclamación del pago de la prima única. En tal sentido la declaración del testigo agente mediador, dijo que le constaba que había sido resuelto porque así se recogía en al escasa documentación que tenía, pero en modo alguno que se hubiese hecho algún tipo de notificación expresa al asegurado y tomador del seguro. La entidad aseguradora tampoco ha acreditado tal extremo en el sentido de la resolución del contrato de forma unilateral, por lo que a efectos de terceros en este caso del actor, el contrato tiene total vigencia.

CUARTO.- Estimado el recurso en cuanto a este particular queda por determinar, si las reclamaciones que efectúa el recurrente están amparádos o no en la póliza de seguros concertada por la entidad constructora.

Don son las reclamaciones que efectúa el actor de un lado la indemnización por el retraso en la ejecución y entrega de la obra imputable, como por otro lado la derivada de los vicios y defectos constructivos que presentaba la misma.

Hemos de hacer un estudio por separado de las dos reclamaciones, pues en relación a la primera, y pese a que la parte actora la sustenta en una responsabilidad civil de la construcción, la Sala entiende que la indemnización que por tal concepto se reclama no puede tener su base como se pretende en la póliza de seguros, no son unos daños y perjuicios acreditados y derivados de la paralización, sino que la indemnización que se pretende se sustenta en una cláusula penitencial estipulada en el propio contrato de suministro y montaje de unidades de obra firmado en fecha 23 de abril de 2008. Es decir no se trata como pretende de los daños derivados por el incumplimiento contractual de la constructora sino de la indemnización previamente pactada, en el sentido de que acreditado la paralización pretende la aplicación de la consecuencia de la misma que ya venía establecida en el propio contrato. Consecuentemente no es un supuesto que sea objeto de cobertura por la póliza suscrita por la entidad constructora.

Cuestión diferente es la relativa a la indemnización que pudiera dar lugar con consecuencia del incumplimiento contractual derivado de la ejecución de la edificación llevada a cabo por la entidad constructora, esto es las los defectos y vicios constructivos que presenta la vivienda propiedad de los actores.

El contrato suscrito por la entidad constructora es de los denominados de riesgos de explotación como así se expresa en la póliza de seguro en sus condiciones generales y particulares, cierto es que en las denominadas condiciones particulares se excluye para todos los riesgos las relativas a la establecida en el apartad Q de las condiciones particulares, en concreto dice ' Por la responsabilidad exigible conforme al Art. 1909 y 1591 del Código Civil (responsabilidad decenal) así como la responsabilidad regulada en la Ley de ordenación de la edificación Ley 38/1999 de 5 de noviembre.

Lo primero que debe ser resuelto es el carácter o alcance de la anterior cláusula contractual contenida en la póliza de seguros y en virtud de la cual la aseguradora demandada pretende quedar eximida de la reclamación que se le efectúa. Habrá que determinar si se trata de una cláusula definidora del riesgo, como sostiene la apelada; o si por el contrario, es limitativa de los derechos del asegurado. Y la discusión no es baladí, ya que de conformidad con lo establecido en el art. 3 de la LCS , para que estas últimas tengan la virtualidad que le es propia, deberán destacarse de modo especial y ser específicamente aceptadas por escrito, para dejar patente que el asegurado prestó su consentimiento con el conocimiento de que la póliza contratada quedaba concertada en tales condiciones. Así, la STS de 17 de octubre de 1.985 vino proclamando que los riegos excluidos habrán de ser expresados de una manera clara y precisa, además de destacarse en la póliza del contrato o en documento complementario suscrito por el asegurado, siendo lícita y oponible al tercero ofendido o perjudicado la estipulación de cláusula de limitación de responsabilidad del asegurador, respecto a concretos y específicos riesgos, siempre y cuando dichas cláusulas se resaltasen en las pólizas o en sus complementos, se den a conocer al asegurado, éste las acepte, y finalmente las suscriba de acuerdo con la exigencia del art. 3 de la LCS , porque el mero hecho de firmar el tomador las condiciones constituye una manifestación puramente formularia que no satisface las exigencia del citado precepto ( STS de 16 de febrero de 1.987 , 14 de mayo de 1.988 15 de julio de 1.993 y 11 de noviembre de 1.997 ).

Por todo ello, es clara la relevancia de la distinción entre las condiciones delimitadoras del riesgo objeto de cobertura, de las verdaderamente limitativas de los derechos del asegurado. Si las primeras son las que con carácter general definen o describen el riesgo que va a ser objeto de cobertura por el contrato; las segundas son las que excluyen, limitan o reducen en determinados supuestos la cobertura del mismo, que en principio estaría asegurado, de no ser por la existencia de dicha cláusula. Como quedó expuesto, los requisitos exigidos por el citado art. 3 de la LCS sólo son aplicables a las cláusulas limitativas, que no a las delimitadoras del riesgo asegurado o cualquier otra condición general del seguro excluyente de la responsabilidad del asegurador ( STS de 16 de octubre de 1.992 y 3 de marzo de 1.998 ).

La exclusión de tal responsabilidad establece una limitación de la cobertura contratada sobre un riesgo que ya quedó suficientemente definido, viniendo en consecuencia a constituir una cláusula limitativa de derechos contratados, como era el de la obtención del resarcimiento por los daños causados por las deficiencias en la ejecución de la obra.

Que dicha cláusula Q no contiene los requisitos exigidos por el Art. 3 de la LCS para tener la virtualidad que se pretende, es más que obvio. La aseguradora demandada no aportó una copia de la póliza concertada con la entidad Técnicas y Edificaciones Falcon Filns SL.; y aunque en ella se contienen las condiciones particulares por las que habría de regirse, lo cierto es que no aparece firma alguna de la entidad asegurada por la que pudiere entenderse que conocía y aceptaba la exclusión del riesgo en los supuestos contemplados. En definitiva, ni se destacó de modo especial, ni fue específicamente aceptada por escrito por la asegurada.

Por lo que este motivo ha de prosperar de modo que ha de responder la entidad aseguradora el pago de las cantidades satisfechas y por las que ha sido condenada la entidad constructora y habida cuenta que no ha sido objeto de impugnación la cuantía indemnizatoria lo será en los mismos términos que los referidos a la entidad constructora restando el importe de la franquicia del 10%.

Respecto al pago de intereses se ha de estar a lo dispuesto en el Art. 20 de la ley de Contrato de seguros , si bien el pago lo será desde la fecha de la interposición de la demanda, habida cuenta de los motivos de impugnación esgrimidos, relativas a la resolución del contrato.

QUINTO.- Respecto a las costas y que también ha sido objeto de impugnación ya que se ha estimado parcialmente el recurso respecto de las causadas en esta alzada no procede pronunciamiento alguno en tal sentido. Respecto a las causadas en primera instancia dado que ha sido estimada parcialmente la demanda respecto a Esteban , como la entidad aseguradora, no se hace especial pronunciamiento. .

En igual sentido no procede la imposición de las costas respecto de Benigno , aunque en este caso fue desestimada la demanda, pero la Sala entiende que era precisa su intervención ya que inicialmente constaba como arquitecto técnico de la obra ejecutada considerando que en este caso existían verdaderas dudas de hecho en cuanto al alcance de la actividad desplegada y la extensión o delimitación de su intervención.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Moises y Aida , contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2012 por el Juzgador de Primera instancia num. tres de Ciudad real en los autos civiles de juicio ordinario nº 116/2011 debemos revocar y revocar parcialmente la meritada resolución en el sentido siguiente:

a) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don Moises y Aida , contra Esteban y en consecuencia debemos condenar y condenamos al codemandado a que indemnice solidariamente junto con la entidad constructora y la entidad aseguradora Whinterthur hoy Axa a que abone a los actores la cantidad de 3197'40 € más el IVA que corresponda.

b) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don Moises y Aida , contra Whintertur hoy Axa y en consecuencia debemos condenar y condenamos a la codemandada a que indemnice solidariamente junto con la entidad constructora y Esteban este último en la cantidades recogidas en el apartado anterior en la cantidad de seis mil quinientas noventa y ocho con ochenta y cinco € (6.598'85 €) mas los intereses del Art. 20 del Contrato de seguros.

c) Sin especial pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia respecto de los codemandados Esteban , Benigno y la entidad aseguradora Whinterthur hoy denominada Axa, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

d) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.