Sentencia Civil Nº 252/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3221/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-12/001090

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3221/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 315/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gerardo

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a / Abokatua: JUAN IGNACIO MANSO GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL e Petra

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ROS NORIEGA

Abogado/a/ Abokatua: NEKANE CABALLERO CAÑAS

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 252/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidós de julio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 315/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa a instancia de Gerardo apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por el Letrado Sr. JUAN IGNACIO MANSO GARCIA contra Petra , apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. Ana Rosa Ros Noriega y defendida por la Letrada Sra. NEKANE CABALLERO CAÑAS y contra el MINISTERIO FISCAL, apelado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de marzo de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. ª Ana Ros Noriega actuando en nombre y representación de D.ª Petra contra D. Gerardo representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Castro Mocoroa y acuerdo:

La disolución del matrimonio por divorcio.

La titularidad y ejercicio de la patria potestadde los hijos comunes corresponde conjuntamente a ambos progenitores.

La guarda y custodiade los hijos comunes se atribuye a su madre.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

El Sr. Gerardo podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde la salida de la Ikastola el viernes por la tarde, o en su defecto, a las 17:00 horas hasta el lunes por la mañana, debiendo encargarse de llevar a los menores al centro escolar; en caso de que el viernes o el lunes fuera igualmente festivo, le correspondería éste al Sr. Gerardo en el mismo horario antes expuesto.

De igual forma, se reconoce el derecho de visitas intersemanales que consistirán en dos tardes que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, serán martes y jueves desde la salida de la ikastola o, en su defecto, a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, cuando el progenitor trabaje de turno de mañana o dos mañanas, martes y jueves, encargándose de llevar y recoger al mediodía del colegio a los menores, cuando el padre esté en relevo de tarde.

En las vacaciones de Navidad, procede la división del período en dos partes, desde las 10 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo comprende desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso escolar, correspondiendo a la madre el primer periodo en años pares y al padre los impares

En las vacaciones de Semana Santa, procede la división en dos semanas, la primera desde las 10 horas del Lunes de la semana Santa hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección y la segunda desde ese momento hasta las 20 horas del domingo víspera de inicio del curso escolar, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre los años impares

En Verano, corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares, dividiéndose en los siguientes periodos: desde las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto, desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, y desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares.

Durante el periodo de vacaciones se interrumpirán las estancias y visitas de fin de semana, debiendo reanudarse el régimen ordinario de estancias de fines de semana alternos con el progenitor con quien no disfrutó el último periodo vacacional; los días de cumpleaños de los niños, ambos padres podrán disfrutar de la compañía de los menores; las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio de los niños, pudiendo efectuarse a través de los familiares en sentido amplio de los padres; en todo caso, ambos progenitores deberán permitir la comunicación de los menores para el otro cuando se encuentren disfrutando de su compañía; todo ello en defecto de acuerdo de los padres atendiendo siempre al interés del menor.

Se establece una pensión de CIENTO SETENTA EUROS (170 €)mensuales por cada uno de los hijos a cargo del padre debiendo actualizarse conforme al incremento del IPC aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Legal que lo sustituya. La pensión deberá ser abonada dentro de los primeros cinco días del mes en la cuenta que la madre designe. La pensión subsistirá hasta que los menores, siendo mayores de edad, alcancen la independencia económica.

Los gastos extraordinarios, serán abonados al 50% por ambos progenitores. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados, libros de texto, matrículas universitarias y actividades extraescolares que ambos acuerden. En relación a éstos se impone previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con la anterior fundamentación en el apartado de ejercicio de la patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se verificará a través de correo electrónico y si no lo tuvieren, a través de correo certificado.

El uso y disfrutedel domicilio y ajuar familiar en el BARRIO000 número NUM000 , NUM001 , de conformidad con el artículo 96 del Código Civil , corresponderá a la madre y a los hijos en tanto en cuanto no se produzca el cambio de domicilio aprobado, siendo hasta entonces de su cuenta y cargo los gastos vinculados al uso y consumo. Una vez se verifique el traslado, el uso y disfrute corresponderá al Sr. Gerardo .

Se atribuye a la Sra. Petra la facultad de decidir sobre el cambio de residencia de los menores en los términos debatidos y aprobados en esta resolución judicial y siempre en los parámetros propuestos en el escrito de demanda, de modo que cualquier otra modificación deberá ser objeto de la debida aprobación por parte del Sr. Gerardo , y en su defecto, de autorización judicial.

No ha lugar a condena en costas.

Una vez firme esta resolución remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio para su anotación marginal.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designada Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Gerardo interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa en el Procedimiento de Divorcio Contencioso número 315/2012.

Motivación:

1.- Infracción del artículo 92 del CC en relación a la atribución de la guarda y custodia.

A la vista de los horarios de trabajo de la madre y de las contestaciones dadas por el perito en el acto del juicio considera que se ha producido una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgadora concluyendo que ambos progenitores están capacitados para la guarda y custodia, que la guarda es positiva para los menores y que en todo caso el horario del padre resulta más adecuado para el cuidado de los hijos, ya que trabaja en turnos semanales de mañana y tarde siendo, los horarios de la madre más perjudiciales (mañanas, tardes, festivos, fines de semana y turnos de hasta 15 horas).

El apelante hace un desglose de los beneficios que supondría para los menores la guarda y custodia compartida entendiendo que existen domicilios suficientes (cita hasta cuatro en Billabona y Tolosa), no solo en el que estaba la vivienda conyugal, para el ejercicio de la custodia compartida.

El apelante entiende que no existe ningún acontecimiento o hecho o suceso negativo entre los cónyuges con entidad suficiente para entender que la relación de los mismos es lo suficientemente negativa como para impedir una custodia compartida.

Solicita subsidiariamente la custodia de los menores en exclusiva y para ello compara los horarios laborales de ambos progenitores y rechaza la argumentación de la Juzgadora que indica 'ha sido la Sra. Petra la encargada de los cuidados básicos y de la crianza de los menores por motivos laborales del padre y de organización familiar (....)'.

Otra razón para atribuir al padre la guarda y custodia de los hijos es que éstos no se verían obligados a cambiar de domicilio.

Se le reprocha a la madre no haber llamado ninguna vez al padre para cuidar a los hijos cuando tenía que ir a trabajar.

2.- Infracción del artículo 94 del CC en relación al régimen de visitas.

Considera que se debería haber ampliado más el régimen de visitas al padre.

3.- Interpretación errónea de los artículos 91 ; 93 y 142 y ss. del CC en relación a los alimentos.

Desde el dictado del Auto de medidas provisionales la situación de la madre ha variado porque tiene una ocupación laboral todos los meses llegando a ganar a veces 3.000 euros y superando casi todos los meses los ingresos del padre cifrados en 1.700 euros, siendo insuficiente la reducción de la pensión en 20 euros por hijo.

4.- Infracción del artículo 70 del CC en relación con la atribución a la madre de la facultad de cambio de domicilio.

El apelante sostiene que el cambio de domicilio no se hace en interés de la familia sino en el propio de la madre.

El domicilio al que pretende llevar la madre a los hijos está en un Polígono Industrial no aconsejable para tres niños menores que además se encuentra incluido en el Plan Urbanístico de Tolosa como fuera de ordenación, privándoles con ello de su entorno y de la relación con su familia de Billabona.

Reitera el carácter insano del lugar, CASA000 , y lo fundamenta en diversa documental (fotografías, planos, certificado del Ayuntamiento de Tolosa, Memoria Ambiental del Plan General de Ordenación Urbana de Tolosa apartado H, Población) descalificando el testimonio emitido por la Sra. Filomena .

5.- Incongruencia omisiva de la sentencia: infracción del artículo 218 de la LEC .

Por no dar respuesta a la petición de:

- Se deberá llamar en primer lugar y siempre al padre cuando la madre deba acudir a trabajar y los menores no se encuentren en el centro escolar.

- Los menores han de seguir estudiando en la ikastola Jesusen Bihotza de Billabona.

Por la representación procesal de Dña. Petra se opuso en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto interesando su desestimación con imposición de las costas devengadas en la alzada.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.

1.- Demanda de Divorcio interpuesta por Dña. Petra contra D. Gerardo postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarara el divorcio entre los cónyuges con las siguientes medidas definitivas.

- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre siendo la patria potestad compartida.

- El régimen de visitas recogido en el apartado 2) del SUPLICO comprensivo de fines de semana alternos, días entre semana, vacaciones de Navidad-Semana Santa y Verano, fiestas de cumpleaños.

- Fijación de una pensión de alimentos por cada hijo de 230 euros / mes.

- Abono por mitad de los gastos extraordinarios de los hijos con definición del concepto de gastos extraordinarios.

- Autorización de cambio de residencia de los menores junto a la madre a la localidad de Tolosa; subsidiariamente se autorice a un cambio de los menores de domicilio en la misma localidad de Billabona en régimen de alquiler con un incremento de pensión alimenticia de 300 euros al mes por cada hijo; subsidiariamente y en el caso de que se imponga la residencia permanente en el domicilio familiar se solicita para la progenitora custodia y sus hijos una pensión alimenticia de 200 euros por cada hijo.

- En relación a la atribución de la vivienda familiar de Billabona y para el supuesto que se autorizara a la madre el traslado de residencia a Tolosa se acuerde sea disfrutada por el esposo.

2.- Destacamos de la demanda los siguientes extremos.

- Los litigantes contrajeron matrimonio canónico en Orio el día 21-10-2006 habiendo nacido tres hijos: Herminio el NUM002 -2007; y las gemelas Raquel y Aida el NUM003 -2009.

- El último domicilio conyugal con carácter privativo del esposo estuvo en Billabona, BARRIO000 NUM000 - NUM001 .

- Dña. Petra instó demanda de medidas provisionales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa (número 182/2012 ) dictándose el día 6 de Julio de 2012 Auto en el que, en esencia, se adoptaron la siguientes medidas:

Atribución de la guarda y custodia de los tres hijos a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se estableció un régimen de visitas los fines de semana alternos, intersemanales, puentes, vacaciones de verano próximas.

Abono en concepto de alimentos de 190 euros mensuales por cada hijo.

Abono por mitad de los gastos extraordinarios.

Uso y disfrute del domicilio familiar en el BARRIO000 NUM000 , NUM001 de Billabona para la madre y sus hijos debiendo abandonarla el progenitor no custodio en diez días.

No haber lugar al cambio de domicilio de los menores en el presente procedimiento.

- Tras el dictado del Auto de medidas provisionales el demandado reside junto a su hermana y la familia de ésta en la localidad de Billabona.

Adoptaron una fórmula distinta para las seis semanas de vacaciones estivales de los menores.

- Petra es enfermera de profesión habiendo interrumpido su actividad laboral para el cuidado de los hijos estando desde Abril de 2012 activa de empleo cubriendo sustituciones por períodos cortos (días) para Osakidetza en ambulatorios y Centros de Salud en el Goierrri.

Petra es titular de una casa sita en Oridizia, CALLE000 NUM004 , NUM005 adquirida con anterioridad al matrimonio y libre de cargas.

Gerardo es mecánico de profesión y trabaja en la empresa JAURE SA de Zizurkil a dos turnos de mañana y tarde percibiendo un salario aproximado de 1.700 euros en 14 pagas.

La vivienda en la que se constituyó el domicilio familiar en Bilabona es propiedad del demandado D. Gerardo .

- El mayor punto de enfrentamiento es el cambio de domicilio y lugar de residencia de la madre junto a los menores a la localidad de Tolosa estando disponible la vivienda señalada con el número NUM006 del BARRIO001 o DIRECCION000 de la localidad de Tolosa.

3.- En su escrito de contestación a la demanda el Sr. Gerardo fundamentó su oposición sosteniendo la procedencia de:

a.-) La instauración de un régimen de guarda y custodia compartida sucesiva con periodicidad semanal en el actual domicilio familiar siendo los padres los que entren y salgan del domicilio.

b) En su defecto, la atribución al padre de la guarda y custodia con la patria potesad compartida y fijando un régimen de visitas durante los fines de semana alternos, Navidad, Semana Santa y Verano, fijando una pensión mensual alimenticia a abonar por la madre de 100 euros por cada hijo y fijación por mitad de los gastos extraordinarios.

c) Si se atribuyera a la madre la guarda y custodia de los menores su obligación de residir en el domicilio familiar; fijación de un régimen de visitas para el padre (entre semana, Navidad, Semana Santa, Verano), abonando por cada hijo 100 euros de pensión alimenticia y sufragando por mitad los gastos extraordinarios; los gastos de uso, estancia y suministros del piso serían e cargo de la madre.

4.- Previos los trámites de rigor se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2013 en la que estimando parcialmente la demanda se dictaron los siguientes pronunciamientos básicos:

- Patria potestad conjunta para ambos progenitores.

- Atribución de la guarda y custodia de los tres hijos a la madre.

- Establecimiento de un régimen de vistas a favor del padre los fines de semana alternos, intersemanales, vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

- Establecimiento de una pensión alimenticia mensual de 170 euros por cada hijo actualizable.

- Abono de gastos extraordinarios al 50% por cada cónyuge definiendo el concepto de gastos extraordinarios.

- Uso y disfrute del domicilio conyugal a favor de la madre e hijos hasta el cambio de domicilio aprobado siendo hasta ese momento de su cargo los gastos vinculados al uso y consumo de la vivienda. Verificado el traslado el uso de la vivienda corresponderá al Sr. Gerardo .

- Atribución a la madre de la facultad de decidir sobre el cambio de residencia de los menores.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelación interpuesto por D. Gerardo .

1.- El recurso se ha articulado impugnando los siguientes puntos de la sentencia de instancia:

- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre.

- El excesivamente restringido derecho de visitas concedido al padre.

- La cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del padre.

- Atribución a la madre del derecho a decidir sobre el cambio de residencia de los menores.

2.- Audición de la vista en el presente procedimiento recogiendo los extremos más relevantes.

- Ratificación del Informe del Equipo Psicosocial obrante a los folios 213 y ss (DVD I 13'15'' y ss.) por parte de D. Bruno mediante videoconferencia destacando:

Se ratificó en el Informe; la normalización de los conflictos entre ambos progenitores depende de su voluntad; a la pregunta de si considera mejor, en interés de los menores, que estos residan en una vivienda permanente o que cambien periódicamente de residencia contesta que teniendo en cuenta el horario laboral de los padres lo mejor es que pernoctaran entre semana en un domicilio y los fines de semana hasta el lunes que alternaran de domicilio a la hora de pernoctar; en este caso considera más adecuado que estén entre semana con la figura materna por los horarios del padre básicamente y los fines de semana sí que se podían alternar; al trabajar el padre en turnos de mañana o de tarde, si trabaja de mañana los niños durante la mañana tendrían que quedarse con la compañía de otra figura y cuando trabaja de tarde también los acostaría otra persona y teniendo en cuenta esto le parece mejor que los niños entre semana pernoctaran con la madre y que el padre, eso sí, se hiciera cargo durante los fines de semana amplios, esto es, de Viernes a Lunes o de otra forma amplia; en el caso de que la madre trabajara de mañanas, tardes , y fines de semana o noches como ha ocurrido -se procede a la lectura de los turnos de mañana, tarde y noche de la madre el mes de octubre- lo procedente es que se pusieran de acuerdo entre los padres porque si no sería inadecuado.

La madre le dijo que estaba actualmente con un contrato de tres meses en el Hospital de Zumarraga y anteriormente no había tenido estabilidad laboral; él considera que en este caso se podría llevar a cabo una custodia compartida pero entendiéndola una custodia compartida al 50% con reparto de las responsabilidades parentales, educarlos, llevarlos al Médico, y considera que en este caso se podría dar; en relación a las pernoctas hacer que los menores estén en el domicilio materno de forma permanente y de forma alterna los fines de semana con el padre en cuanto a las pernoctas; pero atendiendo a que el padre puede disponer de mucho tiempo libre, que las tardes cuando él trabaje de mañana se haga cargo de los niños, recogerlos del colegio, llevarlos al parque, bañarlos, hacer los deberes, etc; no puede afirmar que las relaciones entre los cónyuges sean tensas o conflictivas solamente lo aprecia en relación a los temas de custodia y cambio de residencia en los demás aspectos; únicamente aprecia tensión entre la madre y la familia paterna; más que de cambiar de residencia depende de la voluntad de los padres de reducir tensiones o mantenerlas; no es partidario de que ambos progenitores compartan el mismo domicilio como señala en su Informe; desconoce si un cambio de domicilio a Tolosa podría ayudar a conseguir una mayor estabilidad en los menores; el cambio de Billabona a Tolosa supondría un cambio para los menores en relación al entorno social, familiar o colegio pero es cierto que al ser pequeños se adaptarían; la posibilidad de adaptación sería mayor por la edad de los menores y porque el entorno social no está muy enraizado todavía.

Interrogatorio de D. Gerardo (DVD I 30'20'' y ss.) destacando:

- Su mujer le pidió que quería ejercer de madre cuando tuvieron los hijos y fue un acuerdo mutuo al que llegaron, por lo que fue su mujer la que se quedó al cuidado de los hijos al no tener su mujer trabajo fijo; el hijo mayor Herminio cambió de ikastola en relación a la que tenía al principio; según el informe de la ikastola en relación a Herminio y el tercer trimestre cuando se produjo la separación se empezaron a percibir en el problemas en el pelo (caída) comportamiento; eso fue en Enero tras una discusión tras la que se organizaron en forma de custodia compartida él a la mañana y ella a la tarde lo que le tranquilizó al hijo; en el informe de septiembre la ikastola indica que en el mes de septiembre ya no tenía problemas el niño de comportamiento: pero fue en Semana Santa hasta Julio en el que instauraron una custodia compartida, por lo que está mejor el niño; donde estuvo mal fue desde Febrero a Semana Santa; ahora ya no hace tres horas de entrenamiento al día tal y como indicó en las medidas provisionales porque tiene a su madre con cáncer y tiene el problema familiar que tiene; desde su separación en Julio del año pasado no ha estado viviendo en el piso de su hermana sino en BARRIO000 NUM007 y los fines de semana que estaba con los niños en casa de su hermana porque no tiene habilitada todavía la casa porque a día de hoy no sabe dónde van a estar sus hijos; todo su entorno social y familiar está en Billabona y su cuñado ha estado presente en los intercambios de los menores; la relación con la Sra. Petra es normal y hablan entre ellos coincidieron el día de San Martin, el día 24 de Diciembre; han tenido discrepancias en el tema de la declaración de IRPF y la devolución explicando las circunstancias; ha habido controversia en relación al reparto de las vacaciones de Navidad porque ella no sabía cuándo tenía que trabajar lo mismo ocurre en Semana Santa; la madre podría residir en Ordizia que está al lado de Zumarraga que es donde está trabajando; el nuevo domicilio que propone la madre no es adecuado para los niños porque está dentro de un Polígono, no hay ni un parque al lado, y no es adecuado por los amigos que tiene en Billabona, no hay ni una acera para acceder a la casa, está lleno de camiones por el Polígono; conoce la casa familiar en Tolosa porque ha cenado y comido allí bastantes veces con los menores, incluso fue el Dia de Reyes; no tiene ningún crédito pendiente de pago; la furgoneta es de él y es el que la usa porque ella le dijo que no quería saber nada y con el dinero de venta de su antiguo coche ella compró otro coche.

Nunca le ha solicitado su colaboración para estar con los niños cuando ella no podía por el trabajo; no le ha informado ella de sus turnos de trabajo; no le ha informado de con quién se quedaban los niños supone que con su madre; no sabe dónde y con quién han dormido los niños cuando Itziar ha trabajado de noche; está disponible para cuidar de los niños el único inconveniente sería si coincidiera para ambos el mismo turno pero eso se podría arreglar hablando entre ellos si le dice con antelación; si coincide en un fin de semana o un festivo o una noche él está disponible todas las noches y fines de semana porque trabaja de Lunes a Viernes; su ofrecimiento a Petra de quedarse con los hijos cuando Petra va a trabajar no ha sido acogido; durante estos meses ha habido una comunicación fluida con Petra mediante e-mails y mensajes SMS, unos 300; no se ha llegado a un acuerdo en relación a la liquidación de la sociedad ganancial; la devolución del importe de IRPF sigue en la cuenta; primero residió en BARRIO000 NUM007 y luego a raíz de la enfermedad de su madre a BARRIO000 NUM000 ; considera importante la educación religiosa de los hijos, están bautizados; conoce a Filomena que es vecina de la madre de Petra ; va a casa de sus hijos los recoge y a las 8h 45 o 8 h 50 los lleva a la ikastola, suele estar un poco, les deja allí arriba, al mediodía les recoge, aprovecha unos minutos para que estén con su madre; no ha tenido ningún problema para cumplir los horarios con sus hijos estos meses; no le han puesto pega en el trabajo para recoger a los niños a las 17:00 horas aún cuando termina su jornada de tarde a las 18:00 horas; en relación a la propuesta de la madre de escolarizar a sus hijos en la ikastola Laskurain: conoce la ikastola de fuera e imparte su enseñanza en dos centros distintos el primero hasta Segundo de Primaria y a partir de Tercero de Primaria es en otro Centro lo que implicaría dentro de dos cursos o tres separar a los niños de Centro; además este Centro no tiene Educación Religiosa; le ha pedido muchas veces a Petra recoger a los niños fuera de los días que le corresponden y no se lo ha permitido ninguna; hay veces según el Informe de la ikastola que le lleva un vecino a la madre de Petra al hijo a la ikastola lo que le parece triste; en su caso tiene a su familia cercana en Billabona y en el caso de Petra tiene su madre en Tolosa, otra hermana en Beriain y la otra en Hernani; hasta ahora cuando estaban juntos en los asuntos médicos de los niños llevaba la voz cantante la madre porque es enfermera; relató el incidente del principio de neumonía durante un fin de semana que tenía el declarante a sus hijos con sí y el reproche que le hizo Petra por no haberlos cuidado bien; no ha pedido hasta ahora las vacaciones de Semana Santa en la Empresa; a finales de Enero le hizo una propuesta para estas vacaciones a Petra y no ha recibido contestación .

En el caso de que se prolongara el fin de semana de estar con sus hijos hasta el Lunes y si podría en este caso encargarse de llevar a sus hijos a la ikastola respondió que sí.

Interrogatorio de Dña. Petra (DVD I 54'15'' y ss) destacando:

- Si ella se fuera a vivir a Tolosa, CASA000 , su madre se iría a vivir al CASERIO000 cercano donde viven dos mujeres de edad avanzada que su madre suele cuidar; la testigo Dña. Filomena es vecina de su madre y amiga de Petra ; si los niños fueran a la ikastola Laskurain y ella viviera en Tolosa desplazaría a los niños a la ikastola en su vehículo como hace en Billabona; sabe que a partir del segundo ciclo de primaria los niños se separarían e irían a dos centros distintos; no sabe que la vivienda a la que quiere llevar a los niños en Tolosa está fuera de ordenación y el caserío al que va a vivir su madre se va a derribar según el Plan de Ordenación de Tolosa que actualmente está paralizado; en relación a la comunicación con Gerardo han pasado tres fases: de imponer a amenazar, de estar agresivo a no mirarme a la cara y hablarme lo menos posible e incluso ahora ha llegado a tocar el timbre de casa, ella misma le abrió, pero ni se dirigió a ella, simplemente le llamó al hijo mayor y le entregó un sobre para que le diese a ella ( Petra ) estando ella delante; en relación a los horarios de trabajo quiere puntualizar que en relación al mes de Octubre fue cuando empezó en el Hospital de Zumarraga en el que nunca había trabajado y del que no conocía ni la Supervisora ni el Centro ni nada por eso, en un principio, pedir un tercio, una media jornada, no se atrevía, entonces dijo voy a hacer el calendario de un mes y luego ir pidiendo tercio y eso es lo que hizo; un mes habló con la supervisora y le dijo los fines de semana que estuviera con los niños le dijo que no quería trabajar y se los ha respetado; ha trabajado los fines de semana solamente cuando no estaba con los niños; y luego ha podido acoplar las jornadas pudiendo cuidar de los niños, estar con los niños y trabajar; su trabajo además no es continuo interviene en los casos de sustituciones, bajas y ello le da pie a estar con los niños; cuando ha tenido que trabajar y los niños no estaban en la ikastola los niños estaban con la ama; preguntada por el motivo de no pedir ayuda al padre respondió que en su día le dijo Petra al padre que cuando precisara de su ayuda que tranquilo que ya se la pediría; ella cuando le deja los fines de semana al padre los tres críos hace sus planes y desconecta totalmente y no pregunta qué hacen o con quién están, por eso pide que el padre no le controle a ella de la forma que lo hace; recibió de Gerardo a finales de Enero una propuesta para las vacaciones de Semana Santa y le contestó que en ese momento no disponía del calendario porque no está en sus manos y en su caso el calendario del próximo mes se los suelen dar a finales del mes anterior, entonces le dijo a Gerardo que tan pronto como tuviera el calendario se lo iba a enseñar y que empezaríamos a acordar cómo organizar; hace poco le informó que la primera semana tenía trabajo y que el fin de semana anterior tenía un compromiso muy importante que no le gustaría perder y que el viernes pasado tenía que saber algo para confirmar ese plan y todavía no ha recibido ningún e-mail sobre Semana Santa sobre ese día, sobre nada; preguntado por el e-mail que le envió Gerardo en relación a ese extremo contestó que no ha recibido nada.

Desde el nacimiento de los hijos hasta la separación se ha encargado ella principalmente del cuidado de los niños; cuando estaba embarazada le dijo que lo había deseado ella y que el deporte no lo iba a dejar; cuando dío a luz se fue hasta León; a raíz del nacimiento de los hijos dejó de trabajar; la ayuda de Gerardo con los hijos pequeños fue mínima: Gerardo trabajaba 8 horas, luego 3 entrenaba y sabiendo que a las 21:00 horas se acuestan calcula de ahí; ahora que ella ha empezado a trabajar hace sus 8 horas pero luego su interés exclusivo es estar todo el rato con los niños; el hijo mayor Herminio se escolarizó en un Colegio distinto al que acude actualmente y no sufrió ningún problema para la adaptación al nuevo colegio; las gemelas van a la ikastola desde los dos años o sea desde hace poco más de un año; el horario que tiene es desde las 09:15 hasta las 12:15 solamente a las mañanas y a partir de Enero han empezado a ir de vez en cuando a la tarde a la ikastola; las gemelas han comido en casa siempre, nunca en la jangela y la siesta la han hecho con ella siempre; a la pregunta de si el hijo mayor Herminio según el Informe de la ikastola durante el curso pasado, parece que tenía algún problema de comportamiento pero que tras la separación de los padres ha iniciado este curso escolar más centrado mejor respondió: le ve mejor al niño este año, la anterior fue una temporada en la que la situación en casa era insostenible y luego de la separación ya le ve más tranquilo; después de la separación su relación con Gerardo empeora con problemas consistentes en falta de comunicación, relatando que al principio se comunicaba mediante internet cuando ella carecía de ordenador y en Agosto los cibercafés estaban cerrados; le indicó que utilizara las alternativas fijadas en las medidas de divorcio (móvil y SMS) y él no accedió; tampoco quería mandar correos al Abogado y le mandaba correos tales como que habían pasado 24 horas sin respuesta por lo que Gerardo entendía que era afirmativa la respuesta o apáñatelas como te de la gana pero lee ya y contesta ya; fue un infierno aquello; tuvieron una disputa poque Gerardo no le permitía cambiar la cerradura de la vivienda al ser privativa de él, ella quería cambiar de cerradura por una razón de intimidad; hubo otro problema relativo al pago de la reparación de caldera después de separados: pasaron una semana entera sin agua caliente y en cuanto a los gastos dijo que los iba a pagar y todavía no ha visto ni un céntimo; la comunicación entre ella y Gerardo ahora es nula y es difícil acordar algo cuando Gerardo está en lo suyo; lo acordado entre los Abogados a veces se lo ha saltado a la ligera o si lo acordado no es de su agrado luego se venga y le hace daño utilizando a los niños; entre ellos no hay comunicación verbal sólo es por correo electrónico; también hay conflicto entre las dos familias; a su madre la ignora completamente; el cuñado está presente asimismo en todos los sitios controlando, vigilando, en la recogida de los niños; ella no siente que su hogar estaría en Billabona con los niños porque se siente controlada, además ha notado que el mayor le ha comentado respecto de algún amigo común que ha pasado sin saludarle a ella, notará el mayor que la familia de Gerardo le ignora, que hay tensión entre todos, por lo que para ella no es ambiente saludable; ha habido veces que, en encuentros casuales, el mayor se le ha acercado para darle un beso y bruscamente se lo han quitado de los brazos y entiende que para eso hay que tener más delicadeza; no está de acuerdo con la custodia compartida; la alternativa que ofrece en lugar de quedarse en Billabona con los hijos es trasladarse a Tolosa porque de esa forma ella no le quita nada a Gerardo de lo que tiene, los críos todos los días le están diciendo que quieren ir a Tolosa, allí hay aceras, hay pasos de cebra, el mayor tiene huerta, gallinas, el bidegorri pasa por la zona de Industrialdea; el traslado lo haría poco a poco respetando la finalización del actual curso escolar de los niños; se mantienen los mismos gastos de los menores que en las medidas provisionales; con la cantidad que da el padre para los alimentos de los menores es suficiente de momento al no haber actividades extraescolares ni nada; en el caso que se autorizara el cambio de domicilio la cantidad abonada por el padre en concepto de pensión sería suficiente; está de acuerdo con el régimen de visitas fijado en las medidas mientras se respeta la puntualidad porque Gerardo no lo respeta; no está de acuerdo con la ampliación de las visitas, si hubiera visto algún interés de Gerardo con los niños sí; por ejemplo, cuando tiene los fines de semana mete competiciones Gerardo ; y entre semana le ves al mayor paseando calle arriba calle abajo con el cuñado, está delegando para ella demasiado en otras personas; durante las visitas del padre los niños muchas veces no están juntos sino separados; no ha querido Gerardo ir con ella a las reuniones de la ikastola y cuando han estado enfermas le ha dado pie por si Gerardo quería ir al médico con ella pero tampoco ha puesto interés; en relación a las vacaciones de Verano quiere períodos más cortos que Gerardo que los quiere de un mes, los motivos de Petra son: cree que un período de un mes es abusivo al tratarse de niños muy pequeños, el verano pasado hicieron períodos de quince días que lo ve mejor.

En relación a la afirmación de Petra consistente en que los Domingos a la hora de la entrega (20:00 horas) los menores vienen alterados y a la propuesta del Equipo Psicosocial de ampliar la estancia del fin de semana hasta el Lunes y llevarlos el padre a la ikastola: si ella viese más interés de Gerardo de estar con los niños aceptaría la ampliación.

Testigo Dña. Filomena (DVD I 1h 20' y ss):

- Es vecina de la madre de Petra ; sus hijos y los de Petra juegan juntos; a Gerardo no le conoce, sabe que es el ex marido de Petra ; conoce la vivienda CASA000 sus estancias, dormitorios; la vivienda CASA000 tiene tres habitaciones, sala, cocina y baño, alrededor huertas, gallinero, y mucho terreno para jugar; la huerta es de la CASA000 ; ve a los niños que se entretienen jugando en la zona; los niños de Petra juegan con otros niños de la zona y los ha visto; Petra y sus hijos acuden a menudo a esa CASA000 , entre semana y fines de semana; es un lugar tranquilo en pleno contacto con la naturaleza; la zona del Polígono Industrial está abajo, en coche una curva, dos curvas, allí abajo; hay parada de bus, paso cebra, bidegorri; el Polideportivo Usaba de Tolosa está a cinco minutos andando desde CASA000 ; y a la ikastola Laskurain 10 minutos; en relación a la existencia de un proyecto urbanístico que contemplaba el derribo de las casas de la zona respondió que hace años se hizo un Proyecto con el PNV en el Ayuntamiento, luego se puso Bildu, fueron ella y su marido al Ayuntamiento para ver qué pasaba y les dijeron que estaba parado el Proyecto porque no era viable de momento y no tienen ninguna comunicación en relación al Proyecto.

Se le exhibe del documento número 1 de la contestación a la demanda, la página 34 del mismo: reconoce en la foto con el número 1 CASA000 .

3.- Cuestión del régimen de la custodia de los tres hijos menores.

3.1.- Las medidas relativas a la guarda, custodia y cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado incluso a rango constitucional (artículo 39 ), del 'favor filii ', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral de los hijos constituye un criterio teleológico de interpretación normativa, expresamente reconocido en los artículos 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii ' en el orden procesal son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el artículo 91 del referido Código Civil . Y por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio' (en los términos que ahora se señalan en el artículo 92 del Código Civil .

3.2.- No procede la atribución en exclusiva de la guarda y custodia a favor de D. Gerardo .

Para emitir tal pronunciamiento el Tribunal ha tenido en cuenta:

1º- La escasa edad de los tres hijos ( Herminio nacido el NUM002 -2007 y por consiguiente no superando los 6 años; Raquel y Aida , gemelas, nacidas el NUM003 -2009 y por consiguiente no superando la edad de 4 años).

2º- Que conforme a lo expuesto por D. Gerardo y Dña. Petra en sus respectivos interrogatorios (epígrafe 2.- del presente FJ) quien se dedicó al cuidado de los tres niños desde su nacimiento fue prácticamente en exclusiva su madre Petra quien por tal motivo dejó de trabajar.

3º- De la prueba de interrogatorio de la Sra. Petra ha resultado que el Sr. Gerardo practica la disciplina deportiva de triatlón lo que conlleva entrenamientos diario (la Sra. Petra habló de unas tres horas); participación periódica en las competiciones los fines de semana y los consiguientes desplazamientos a las localidades en las que se celebran las pruebas. Todo ello implica una menor disponibilidad de tiempo para el cuidado y la atención de sus tres hijos de corta edad.

4º- En cualquier caso el Tribunal no encuentra razón alguna para efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales por parte de la Sra. Petra prestadas desde el nacimiento de sus tres hijos hasta el momento actual.

3.3.-No procede la guarda y custodia compartida.

Nos remitimos a lo expuesto en el epígrafe 3.2.- del presente FJ añadiendo:

- En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.

En este caso de la prueba practicada, esencialmente el Dictamen del equipo Psicosocial y el interrogatorio de la Sra. Petra , entendemos que existe una relación de conflictividad centrada, fundamentalmente, entre la Sra. Petra y la familia paterna, lo que abona el rechazo a la guarda y custodia compartida preconizada por el Sr. Gerardo .

- No concurren en el supuesto de autos los presupuestos legalmente previstos para la instauración de una guarda y custodia compartida alternativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.5 , 6 , 7 y 8 del Código Civil :

Artículo 92 del CC :

'(....)

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

(.....)'.

Con la precisión que la STC 185/2012, de 17 de octubre EDJ 2012/224014, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

Y en el presente caso:

- No concurren ninguno de los supuestos recogidos en el apartado 5.- : recoger tal previsión el Convenio Regulador o solicitarlo conjuntamente los dos progenitores al Juez.

- No concurren los requisitos del apartado 8: la Juzgadora ha considerado en su sentencia (FJ TERCERO) y previamente en el Auto de medidas provisionales de 6-7-2012 (FJ CUARTO) que no es la fórmula idónea para proteger el interés de los menores por lo que, en consecuencia, decidió la atribución de la guarda y custodia de los menores a favor de la madre con ejercicio conjunto de la patria potestad.

Finalmente y tras las explicaciones dadas a su Informe en la vista vía videoconferencia por D. Bruno el Tribunal considera que el Informe del Equipo Psicosocial no aboga por una custodia compartida sino por una estancia permanente entre semana de los menores con su madre con pernoctas y, asimismo, pernoctas de fin de semana alternos con el padre que incluso podrían ampliarse hasta el Lunes a la mañana acompañando a continuación el padre a sus hijos a la ikastola.

3.4.- Por lo expuesto en los apartados precedentes procede el mantenimiento del pronunciamiento judicial consistente en la atribución a la madre de la guarda y custodia de los tres hijos menores.

4.- Régimen de visitas.-

4.1- El ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

4.2- A la vista del pronunciamiento judicial entiende el Tribunal que el régimen de visitas - comunicaciones padre / hijos se ha visto ampliado en relación al contemplado en el Auto de Medidas Provisionales de 6 de Julio de 2012:

- En la sentencia se contempla el derecho de visita los fines de semana alternos del Sr. Gerardo desde la salida de la ikastola el viernes o, en su defecto, desde las 17:00 horas hasta el Lunes por la mañana, momento en el que se encargaría de llevar a los menores el Centro Escolar.

Con este pronunciamiento la sentencia acoge la recomendación del Equipo Psicosocial.

El período contemplado en la sentencia prolonga al contemplado en el Auto de medidas provisionales que preveía el régimen de visitas, fines de semana desde la salida de la ikastola o en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo.

- En relación a las visitas intersemanales se mantienen los martes y jueves pero se prolonga en media hora (de 19:30 contemplada en el Auto a las 20:00 horas contemplada en la sentencia) el período de comunicación.

- En relación a las vacaciones de Navidad y Semana Santa la distribución es por mitades, para cada cónyuge.

- En relación a las vacaciones de Verano, igualmente se distribuyen entre los dos progenitores por mitad, desde el primer día de vacación al día anterior al del inicio del curso escolar, fraccionado los períodos en intervalos de quince días, lo que resulta razonable atendida la edad de los menores y las manifestaciones que realizó la madre al respecto en su interrogatorio posicionándose a favor de esta fórmula y en contra del sistema del mes entero.

5.- Alimentos.-

El Sr. Gerardo según el certificado expedido por JAURE SA obrante al folio 86 de las actuaciones percibe mensualmente una suma superior a los 1.800 euros.

La sentencia fija una prestación alimenticia de 170 euros / mes reduciendo en 20 euros mensuales la fijada en el Auto de medidas provisionales.

La sentencia ha tenido en cuenta para proceder a tal rebaja el cambio en la situación económica de la Sra. Petra quien ha prestado sus servicios de forma ininterrumpida desde el 22 de Agosto de 2012 a Febrero de 2012 percibiendo por día trabajado entre 135,18 euros y 146,90 días.

La disparidad de los ingresos de la Sra. Petra es evidente a la vista de la documentación aportada por Osakidetza a los folios 281 y ss .

Es ajustado a derecho no incrementar la rebaja a más de los 20 euros mensuales toda vez que la Sra. Petra , enfermera de profesión, presta sus servicios cubriendo bajas y sustituciones, por lo que no puede afirmarse que tenga un contrato de trabajo fijo con un Centro Hospitalario.

Esta situación de inestabilidad laboral es un factor que la Juzgadora ha tenido en cuenta para la rebaja precedente lo que es considerado como ajustado a derecho por este Tribunal.

6.- Atribución a la madre de la facultad de cambio de domicilio de los menores.

Como hemos recogido en el epígrafe 3.1 del presente FJ la decisión en torno a todas aquellas materias en las que se vean implicados directamente los menores y, en consecuencia, la referida al cambio de lugar de residencia, ha de estar supeditada siempre y de forma incondicional como un imperativo en procesos de la naturaleza del actual a la proteccion del interés de los tres menores - es el principio 'favor filii' o 'favor minoris' ampliamente desarrollado por la Doctrina jurisprudencial- y no a cuestiones de conveniencia o interés u opinión de los progenitores.

La Sra. Petra fundamenta la solicitud de cambio de residencia (de Billabona a Tolosa) en la situación de tensión, control e incomodidad que dice padecer en Billabona y originada por la familia paterna.

Sin perjuicio de la veracidad de las sensaciones (tensión, control por la familia paterna e incomodidad que por todo ello siente en Billabona) transmitidas por la Sra. Petra , el Tribunal considera que la propuesta de la Sra. Petra no puede ser acogida por entender el Tribunal que tal propuesta no es la más ajustada para la protección del interés superior de los menores y, en concreto:

1º.- Porque supondría un distanciamiento de los menores respecto de la familia paterna con la que los menores asimismo tienen derecho a relacionarse.

2º.- Porque el cambio de residencia a Tolosa no tiene que producir como efecto necesario una relajación en la tensión entre la Sra. Petra y la familia paterna siendo, por contra, y altamente probable, el efecto contrario, esto es, el enconamiento y el aumento de malestar por parte del Sr. Gerardo y su familia con merma del estado emocional de los menores y, por consiguiente, en perjuicio de ellos.

Esta circunstancia -probabilidad cierta de aumento de tensión y enconamiento con la familia paterna- no es una elucubración del Tribunal sino que ya ha sido puesta de manifiesto de forma expresa en el Informe del Equipo Psicosocial y, en concreto, en el apartado VALORACION punto tercero párrafo tercero página 5 del Informe.

3º.- El Tribunal igualmente tiene en consideración el contraste que aprecia entre el lugar en el que está ubicada la vivienda familiar (Billabona) y el inmueble pretendido en Tolosa (en las inmediaciones del Polígono Industrial BARRIO001 NUM006 ).

En el primer caso, Billabona, entiende el Tribunal que ofrece mayores y mejores prestaciones para los menores en áreas tales como parques infantiles, cercanía de los domicilios de los amigos, ikastola, parroquia, lo que favorece a su desarrollo integral.

Y ello en contraste con que las prestaciones que ofrece la CASA000 ubicada en las cercanías del Poligono Industrial BARRIO001 NUM008 de Tolosa.

Lo que implica que el pronunciamiento de la sentencia de instancia (número 7 del FALLO) conforme al cual se atribuye a la Sra. Petra la facultad de decidir sobre el cambio de residencia de los menores (Billabona a Tolosa) haya de ser revocado en esta alzada.

7.- Incongruencia omisiva.

En relación a los siguientes pronunciamientos sobre los que no se ha pronunciado la sentencia:

1º- Cuando la madre acuda a trabajar y los menores no se encuentren en el Centro Escolar deberá llamar siempre y en primer lugar al padre para que se haga cargo de los menores.

- La sentencia no recoge el pedimento consistente en que aún cuando se vayan a vivir a Tolosa continúen cursando sus estudios en la ikastola Jesusen Bihotza de Billabona.

No procede su acogimiento.

Entendemos que se ha producido un ajuste básico entre las pretensiones de las partes y los pronunciamientos de la sentencia.

La sentencia ha dado respuesta a las pretensiones fundamentales expuestas en el escrito de contestación a la demanda: petición de custodia compartida sucesiva; atribución de guarda y custodia al padre con el correspondiente régimen de visitas de la madre o atribución de la guarda y custodia a la madre con las medidas derivadas (todo ello en el FUNDAMENTO DE DERECHO V 'medidas que se solicitan' de la contestación a la demanda ).

El no pronunciamiento por parte de la sentencia en relación al apartado 1º ha de equivaler, integrando todos los pronunciamientos de la sentencia, a una desestimación tácita.

En relación al apartado 2º ha de considerarse desestimado igualmente tal pedimento a la vista de la facultad concedida en la sentencia a la Sra. Petra para trasladar el domicilio a Tolosa y no especificar que los estudios han de continuar en Jesusen Bihotza Ikastola de Billabona.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

No procede efectuar pronunciamiento en materia de costas generadas en la alzada a consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC ).

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Gerardo contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nùmero 315/2012 y, en consecuencia, revocamos la resolución apelada en el único extremo siguiente:

- Declaramos no haber lugar a atribuir a Dña. Petra la facultad de decidir sobre el cambio de residencia de los menores.

Manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento en materia de costas generadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

Devuélvase a Gerardo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3221 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.