Sentencia Civil Nº 252/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 196/2013 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00252/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 196/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de abril del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 652/12 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada D.ª Herminia , representada por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán y defendida por la Letrada Sra. Baeza Espinosa, y como demandado y ahora apelante D. Bartolomé , representado por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y defendido por el Letrado Sr. López Ponce. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 5 de noviembre de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán en nombre y representación de doña Herminia contra don Bartolomé , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el uno de diciembre de 2007, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia del hijo Alberto a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar (propiedad del esposo y de su familia) al hijo y a la madre, que abonará los gastos de comunidad y suministros.

- No existen préstamos comunes.

- Se establece una pensión de 550 euros mensuales para el hijo que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tenga independencia económica, y debidos desde el uno de mayo de 2012. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización noviembre de 2012). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- Se establece un régimen de visitas al niño a favor del padre consistente en los fines de semana alternos desde la salida del Colegio del viernes a las 20:00 horas del domingo (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares, así como todos los martes y jueves desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas. Los festivos intersemanales y 'puentes' se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del Colegio del día anterior al festivo y devolución a las 20:00 horas del día festivo). La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el Colegio y podrá llevarse a cabo por el padre o por los abuelos o tíos paternos.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en costas de esta instancia.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Bartolomé , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 196/13 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 25 de marzo de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Herminia plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Bartolomé , donde también se solicitan determinadas medidas complementarias, entre otras, a lo que ahora interesa, que se fije una pensión alimenticia de 650 € al mes a cargo del demandado para atender los alimentos del hijo menor de edad.

Al contestar a la demanda el Sr. Bartolomé muestra su conformidad con las medidas sobre patria potestad compartida, atribución a la madre de la guarda y custodia del menor, régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijo y el uso de la vivienda familiar por el hijo y la madre, discrepando únicamente en el importe de los alimentos, interesando que se fijen en 210 € al mes, atendiendo a las necesidades del menor y a la capacidad económica de los progenitores.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se decreta el divorcio y se adoptan las medidas en las que las partes estaban conformes, y respecto de los alimentos se fija en 550 € mes (que era la pedida por el Ministerio Fiscal), atendiendo a la capacidad real económica del padre, quien no ha clarificado sus ingresos reales.

Contra dicho pronunciamiento plantea recurso de apelación el demandado, quien denuncia errónea valoración de las pruebas practicadas, pues de la abundante documental (declaraciones de impuestos y movimientos de cuentas) se acredita que los ingresos mensuales del padre son de 1.700 €, que el vehículo fue adquirido por un hermano del demandado, que no trabaja ni tiene ingresos como agente de deportistas, que las cargas que tiene que soportar (hipoteca, alquiler de vivienda y sustento propio) no le permiten el importe de la pensión impuesta, la que, por otra parte, es excesiva al no haberse acreditado necesidades especiales del menor, debiendo también la madre contribuir a los alimentos, teniendo recursos propios. Por todo ello pide la revocación de la sentencia y que se dicte otra fijando en 210 € al mes la cuantía de la pensión alimenticia del hijo.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia, alegando la segunda que el nivel de vida de la familia, la titularidad del marido sobre varios inmuebles, su triple actividad como autónomo, incluido como representante de deportistas según las pruebas practicadas, ser propietario de un vehículo de alta gama y los altos rendimientos de capital mobiliario, desacreditan su pretendida falta de recursos para atender la pensión impuesta, aparte de que las necesidades del hijo son evidentes y que ella tenía unos limitados ingresos por un trabajo parcial, que incluso ahora ya no desempeña.

SEGUNDO.- El importe de la pensión de alimentos se ha de hacer ponderando, de un lado los caudales de los obligados a prestarla y, de otro, las necesidades del alimentista, tal y como establece el artículo 146 CC , debiendo tenerse en cuenta que, al ser dos los obligados a prestarlos (el padre y la madre), la distribución entre ellos de dicha obligación ha de hacerse atendiendo a su caudal respectivo ( art. 145 CC ) y a que uno de ellos (la madre) los presta directamente conviviendo con el hijo (art. 149), dispensándole cuidados y atenciones personales, aunque ello no significa que el no custodio deba cubrir todas la necesidades materiales, pues en esa prestación directa también se incluyen aportaciones de carácter económico.

En el presente caso, teniendo en cuenta que el progenitor no custodio desarrolla una actividad profesional autónoma, resulta más difícil acreditar cuáles son sus ingresos reales, discrepando las partes sobre su importe real. En el presente caso hay dudas sobre cuáles sean, pero para determinar el caudal de dicho progenitor se ha de partir de la especial naturaleza de dicha obligación, al tratarse de los alimentos a favor del hijo menor de edad, y de quién tiene la carga de la prueba, que, por aplicación del apartado 7 del art. 217 LEC ha de ser quien tenga la facilidad y disponibilidad de su acreditación, es decir por el propio obligado al pago.

La sentencia de primera instancia sostiene que el padre no ha clarificado cumplidamente sus rendimientos económicos, y la Sala coincide con tal afirmación, porque él mismo desacredita sus datos fiscales, pues en sus escritos reconoce unos ingresos mensuales de 1.700 € cuando en las declaraciones fiscales afirma que sus rendimientos netos son muy inferiores a tal cantidad, llegando a figurar como tales 2.460 € en el año 2010. Junto a ello, niega que tenga otra actividad que la de comercial representante de determinadas mercancías, cuando en el informe de la AEAT figura dado de alta como autónomo en tres actividades: Com. May. Ptos. Perfumería Droguería, Agente Comercial y Actividades Relacionadas con el Deporte (folio 448), lo que coincide con la tarjeta aportada de contrario (folio 20), con su correo electrónico (folios 413-414) y con lo manifestado por su propio padre en una entrevista periodística (folio 407). Igualmente, que el vehículo de alta gama (precio de adquisición de más de 47.000 €) que dice haber sido adquirido por su hermano, aparece en Tráfico como de su titularidad y no niega que sea él quien lo usa. También en su declaración de la renta de 2011 declara rendimientos de capital mobiliario de más de 1.000 € y no acredita qué depósitos los producen.

En conclusión, no ha desplegado la actividad probatoria que le es exigible. Las pruebas acreditan que existen dudas más que fundadas de que tiene ingresos muy superiores a los que declara, y esas dudas se han de resolver en su contra, tal y como resulta de lo establecido en el art. 217.1 LEC , por ser él quien tenía obligación de acreditar tales datos (217.7 LEC).

El importe fijado de 550 € al mes no resulta desproporcionado a las necesidades del menor, cuya prueba no es exigible, pues son las normales de un niño de esa edad, debiendo tenerse en cuenta que no estamos ante alimentos de un mayor de edad, donde deberían limitarse a los imprescindible para su subsistencia, sino de un menor, que tiene pleno derecho a un nivel de vida acorde con lo que sus padres le puedan ofrecer.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva que deban imponerse al apelante las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de D. Bartolomé , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 652/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán, en nombre y representación de D.ª Herminia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.