Sentencia Civil Nº 252/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 569/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009832

Recurso de Apelación 569/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1260/2010

APELANTE:OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA

APELADO:ALTEC 90, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1260/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid a instancia de OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MERCEDES CARO BONILLA contra ALTEC 90, S.L.como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/03/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/03/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L. frente a ALTEC 90 S.L. debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones condenatorias solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a éste última.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de OBRUM URBANISMO Y CONSTURCCIONES S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora Obrum Urbanismo y Construcciones S.L., declarada en concurso por auto de 24 de marzo de 2009, ejercita el 7 de mayo de 2010 una acción de reclamación de cantidad por importe de 451.905,19 euros contra la entidad Altec 90 S.L.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la cantidad objeto de reclamación correspondería a las retenciones en poder de la demandada como promotora en el contrato de ejecución de obras suscrito en fecha 25 de mayo de 2005; tales retenciones lo serían por un total de 387.03,53 euros a lo que habría que añadir los intereses moratorios devengados. Según este relato el certificado final de obra se emitió el 21 de julio de 2007 y el acta de recepción definitiva se firmó el 19 de julio de 2007, recogiéndose en un anexo las anomalías subsanables y produciéndose la liquidación de la obra, incumpliendo la demandada la sustitución de la retención por aval bancario e igualmente la devolución de las retenciones tras el plazo de garantía de un año.

La demandada se opuso a la demanda negando adeudar cantidad alguna dadas las deficiencias de la obra, no subsanadas y que ya no podrán serlo por la constructora al haber sido declarada en concurso, habiendo tenido que asumir la demandada reparaciones por importe de 64.998,08 euros; se incide por la parte en la alegación de que las retenciones debían devolverse cuando se terminara la reparación de las deficiencias y contra la entrega de aval bancario por un año de duración, no habiéndose procedido a las reparaciones comprometidas, habiendo sido condenadas ambas partes a la subsanación de deficiencias por importe de 11.439,41 euros en sentencia recaída en procedimiento seguido por uno de los compradores de viviendas en la promoción.

La parte formula asimismo reconvención con iguales hechos y sobre la base de un informe pericial que justificaría la existencia de deficiencias por importe de 854.658 euros, con gastos por viviendas no vendidas por importe de 54.800 euros, por lo que solicita la condena de Obrum previa declaración de su incumplimiento al pago de la cantidad de 909.458 euros.

La actora interpuso declinatoria de jurisdicción por la reconvención formulada, al corresponder al juez del concurso el conocimiento de esa acción que vendría a suponer la compensación de la cantidad reclamada.

La reconviniente no se opuso a la declinatoria, dictando la juez de instancia auto el 23 de noviembre de 2010 estimando la misma y acordando archivar el proceso sin perjuicio del derecho de las partes a usar de su derecho ante el juez del concurso.

Apelada esta resolución por la actora esta misma sección, en auto de 28 de octubre de 2011 estimó dicho recurso y decretó la competencia del juzgado de instancia para conocer de la demanda principal, archivando exclusivamente la demanda reconvencional, pudiendo el reconviniente deducir sus pretensiones ante el juez del concurso.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes valora la prueba practicada y establece los hechos que estima acreditados y relevantes para la decisión del litigio y concluye haberse probado la existencia de deficiencias que impedirían la petición de cumplimiento de la actora mediante la devolución de las retenciones, por lo que desestima íntegramente la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

Recurre la actora esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida, tras la expresión de los antecedentes que la parte considera necesarios para la resolución del litigio, en la alegación en primer lugar de que se habría valorado con error la prueba practicada, con déficit de motivación, al considerarse que las deficiencias estarían dentro del año de garantía, valorando indebidamente el informe pericial presentado por la demandada pese a que el perito Sr. Blas sería el arquitecto técnico de la obra y habría hecho su informe teniendo en cuenta el informe de otro perito en otro proceso y extrapolando las consecuencias económicas de dicho proceso referido a una sola vivienda al resto de viviendas en que dice haber vicios ocultos. En segundo lugar se alega que la sentencia no tiene en cuenta la finalidad y naturaleza de las retenciones practicadas, reseñando la parte que el acta de recepción fue de 19 de julio de 2007 con anomalías subsanables contempladas en el anexo que habrían sido abordadas en el año siguiente como se había acreditado documentalmente, no teniendo en cuenta la juzgadora las limitaciones de tiempo y objeto de las retenciones; en tercer lugar se alega que la sentencia considera las humedades como defecto derivado de la ejecución de las obras imputable a la actora, lo que se rechaza con expresión de la relación del arquitecto Sr. Erasmo con la promotora, al ser administrador único de la misma, y del propio arquitecto técnico Don, Blas que habría realizado el informe pericial extrapolando a todas las viviendas el informe de otro perito en otro pleito sobre una sola de estas viviendas, no habiendo sido objeto del proceso la determinación del origen de las humedades al haberse rechazado la reconvención, pudiendo deberse las mismas a la responsabilidad de los técnicos, y no habiéndose tenido en cuenta que se habrían introducido modificaciones por los propietarios en sus viviendas. En cuarto lugar se alega que no se habría tenido en cuenta la declaración del concurso de la actora, pues de hecho se habría venido a compensar el crédito de la actora contra la prohibición del artículo 58 Ley Concursal , además de que las retenciones perderían su efectividad como garantía tras la declaración del concurso según lo dispuesto en el artículo 59 bis LC .

La demandada se opone al recurso rechazando detalladamente sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La reseña del objeto del proceso y del recurso, y de las posiciones mantenidas por las partes, concreta la decisión a adoptar en la procedencia o no de la devolución por la demandada del importe de las retenciones contractualmente pactadas en la ejecución de la obra llevada a cabo por la actora como constructora, siendo así que la causa de oposición a la entrega sería la existencia de deficiencias por importe superior al reclamado, algunas reparadas por la propia demandada como promotora, y tras haber entendido la juzgadora que no cabría la devolución de las retenciones toda vez que estima acreditadas deficiencias debidas a 'defectuosa y descuidada ejecución', 'dentro del año a que hacía referencia la garantía', y no debidas 'a las modificaciones que los distintos propietarios de las viviendas han hecho en la fachada del garaje, puerta, fachada de acceso, cubierta del garaje o demolición de cerrajerías o carpinterías'.

El contrato de obra suscrito entre las partes tiene fecha 25 de mayo de 2005, folios 64 y siguientes, y en él se establece, cláusula octava que 'De las cantidades objeto de liquidación por certificaciones de obra la propiedad retendrá un 5% en concepto de garantía de buena ejecución, dicha retención se entregará al contratista a la conclusión de los trabajos según lo acordado en la estipulación correspondiente'.

Y en la cláusula duodécima sobre finalización de la obra se estableció la forma de proceder a la terminación de la obra, pactándose que primero se levantaría acta de recepción provisional, otorgándose un plazo por la dirección facultativa para reparación de deficiencias, tras lo cual se inspeccionará la obra y se levantará un acta procediéndose a la liquidación de la obra con devolución del 5% retenido y contra la entrega de un aval bancario a primer requerimiento por un importe equivalente al 50% de las retenciones practicadas y por un año de duración. 'Esas reparaciones deben estar todas realizadas satisfactoriamente a criterio de la dirección facultativa y, como mínimo, con el consentimiento firmado del 80% de los compradores o, en su defecto, por la propiedad'. Y se añadía 'Una vez aceptadas provisionalmente las obras y con fecha del acta de recepción que refleja la total conformidad de las mismas, se iniciará un plazo de un año durante el cual el contratista vendrá obligado a reparar a su costa los desperfectos por vicios y defectos tanto en la ejecución como en los distintos materiales utilizados en la construcción, siempre con arreglo a las instrucciones de la dirección facultativa'.

Con expresa mención a esta estipulación se firmó el acta de recepción en fecha 19 de julio de 2007, folios 77 y 78, expresándose en la misma, ...' comenzando a partir de esta fecha el periodo de garantía', si bien también se hizo constar que '..se adjunta anexo al presente acta de recepción en el que figura relación no exhaustiva ni limitativa de anomalías subsanables y asuntos relacionados con la legalización de las instalaciones y servicios'. De hecho la obra se liquidó con el importe de la certificación nº 23, folio 82, y se habría aportado abundantísima documentación de los repasos llevados a cabo en cada uno de los bloques, carpetas I, II y III, folios 676 a 4435, pese a lo cual no se habría procedido a la devolución ni aun parcial de las retenciones ante los requerimientos llevados a cabo por la actora con cruce de comunicaciones entre las partes reprochando la demandada la falta de reparaciones, doc. nº 22 de la demanda, folio 196, y apoyándose en un informe de 5 de agosto de 2010 del arquitecto técnico Don. Blas , interviniente en la dirección facultativa de la obra, folios 482 y siguientes, que tiene a su vez en cuenta otro informe pericial emitido por la reclamación de un propietario contra ambas partes para extrapolar el importe de las reparaciones necesarias según ese informe a la cuantía necesaria para llevar a cabo reparaciones en toda la construcción; el propio perito emite un informe de incidencias en fecha julio de 2011 (tomo III de los autos), siendo estos informes aquellos en los que se funda la reconvención que ha quedado fuera del ámbito de este proceso.

En estas condiciones hemos de valorar la procedencia del mantenimiento de la retención lo que depende de la naturaleza de este derecho, la incidencia que supone la declaración del concurso de la constructora y el estricto objeto del proceso una vez extraído del mismo la reconvención interpuesta por la demandada.

Al respecto la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 8ª, en sentencia de 12-2-2014 , señala:

'..La parte apelante... se alza contra el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, invocando como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba. Sostiene que ha fundado su oposición a los pedimentos de la demanda en la excepción de contrato no cumplido, exceptio non adimpleti contractus, dado que el demandante no cumplió, pues la obra ejecutada presenta deficiencias que han tenido que ser reparadas. Por esta razón no está obligada a devolver las cantidades retenidas que han sido empleadas en su totalidad para las reparaciones necesarias e insiste en el carácter compensable de los créditos.

En primer lugar, conviene realizar una serie de precisiones en relación a la compensación.

Por medio de la compensación procesalmente regulada en el artículo 408.1 LEC no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda.

No debe confundirse la compensación como modo de extinción de las obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a todo caso de compensación, sino a aquéllos en los que pueda ser opuesta como excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención.

Lo anteriormente razonado nos lleva a explicar los casos en los que la compensación puede ser opuesta como excepción para lograr la extinción de la deuda, o, por el contrario, ese efecto sólo puede lograrse si antes hay una declaración judicial de condena tras dar respuesta a una acción ejercitada en reconvención. Sobre la cuestión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 7-12-2007 y 30-4- 2008, así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación:

-la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196 CC , opera ipso iure y, en consecuencia, puede plantearse como excepción haciéndola valer por el mecanismo procesal contenido en el artículo 408 LEC ;

-la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que es preciso ejercitar la acción que permita obtener el reconocimiento del crédito, su valor y exigibilidad, lo cual obliga a plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación pretendida de contrario;

-la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción siguiendo el trámite previsto en el artículo 408 LEC .

Corresponde pues analizar si en el presente caso concurren los requisitos generales de la compensación, es decir, los previstos en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil : reciprocidad, carácter principal de los deudores, homogeneidad o fungibilidad de las cosas debidas y exigibilidad y vencimiento de las deudas. La parte demandada ha expuesto en su escrito de contestación a la demanda ciertas partidas que han tenido que ser reparadas debido a su deficiente ejecución por la empresa constructora, hoy demandante. Podemos afirmar que, por sí mismos, no cabe predicar que el supuesto crédito a favor de la promotora tenga los caracteres de vencido, líquido y exigible.

Es evidente que en el caso presente no estamos ni ante una compensación legal ni ante una convencional, sino ante la compensación judicial, en cuanto para determinar la imputación, liquidez y exigibilidad de los créditos que dice tener la demandada contra la actora se precisa una resolución judicial que así lo declare haciendo un pronunciamiento de condena. Por eso, no puede aceptarse la extinción de la deuda pretendida por la parte demandada, en cuanto para ello se hace preciso evaluar los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso para reconocer la existencia del crédito compensable, y eso implica demandar del Juez un pronunciamiento declarativo del derecho subjetivo y otro de condena que sólo pueden hacerse valer por medio de reconvención. Es exigible el ejercicio de una acción frente a la entidad actora concursada, acción cuyo conocimiento corresponde al Juzgado de lo mercantil de conformidad a lo dispuesto en los arts. 86 ter de la LOPJ , 50.1 y 58 de la Ley Concursal .

No podemos sino hacer nuestro el criterio expresado en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén de 9 de febrero de 2009 , cuando en un caso muy similar al presente dice:

'En el presente caso no concurrían los requisitos para la compensación que exige el artículo 1.196 del Código Civil , pues aún admitiendo que la mercantil concursada tuviera la obligación de reparar los defectos de la construcción, esa obligación no reunía las características de deuda vencida, líquida y exigible ( artículo 1.196.3 º y 4º del Código Civil ), y lo que es más importante, ni tan siquiera se probó el crédito a compensar'. Y añade: 'Es más, la compensación invocada por el actor-apelante produciría un perjuicio al resto de los acreedores porque la misma actúa no como instrumento de garantía sino como una efectiva forma de pago extintiva de las obligaciones, generándose entonces una situación de privilegio y de mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo y a aquellos acreedores que no les corresponde seguir el mandato de la Ley, de actuar como prevalentes sobre los créditos integrados y sometidos al control del concurso , rompiéndose el principio de la 'par condictio creditorum', es decir, conseguir la igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, que se produciría de accederse a la compensación pretendida, y en definitiva, de accederse a ello, se daría lugar a un trato desigual de acreedores de la misma clase, rompiéndose así el principio de universalidad del artículo 76 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio ), y del principio conservativo de la masa que pretende dar satisfacción al mayor número de aquéllos, además de garantizar la continuidad de la empresa. Por ello, debe concluirse que con anterioridad a la declaración de concurso no concurrían los requisitos para la compensación, por lo que ésta no podía aplicarse de modo unilateral por el...promotor...., invocando así un derecho de retención por la existencia de defectos en la construcción que, como decíamos, no resultaron acreditados con el rigor necesario' (en similar sentido, Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 11 de marzo de 2009 ).'

Que las retenciones de obra no pueden ser liquidadas y aplicadas unilateralmente por la promotora se deduce tanto del propio contrato suscrito entre las partes, como de la naturaleza jurídica de tales retenciones. Del contrato, porque no se establece en el mismo que las cantidades retenidas puedan ser apropiadas directamente por la promotora de la obra, sino que tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la constructora. Y para la determinación de la procedencia de la resolución y del importe de la liquidación, a falta de acuerdo entre las partes, hubiera sido necesaria una previa decisión judicial anterior a la declaración del concurso (por los efectos temporales impuestos por el artículo 58 de la Ley Concursal ), por lo que no puede ser compensable una liquidación no efectuada correctamente.

Además, consideramos que la promotora demandada debe ingresar en la masa las cantidades retenidas, por las razones que expondremos a continuación. Aun en el supuesto de que admitiéramos que el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación permite una especie de derecho de retención sobre un dinero que en realidad pertenece al contratista, es indiscutible que no existe ...ningún privilegio crediticio, ni ningún derecho de ejecución separada al margen del concurso , por aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la Ley Concursal , que estipula que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la propia Ley; estando reservada la posibilidad de ejecución separada a los créditos con privilegio especial, conforme a los artículos 90 y 155 de la Ley Concursal ( Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2006 ). De donde cabe concluir que el dueño de la obra carece de una posición reforzada en el concurso para cobrarse a cargo de la masa activa en detrimento del resto de acreedores. Y por ende que la liquidación y apropiación unilateral de las retenciones no reúnen los requisitos que para la compensación legal exigen los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil .'

Y la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, en sentencia de 28-1-2014 :

'...La doctrina había discutido cuál era la solución de este problema ante el silencio legislativo que mantenía el texto de la LC sobre esa cuestión: (i) una postura muy extendida se inclinaba por sostener que el derecho de retención no era resistente al concurso , como antes no se consideraba que lo fuese a la situación de suspensión de pagos o quiebra; (ii) no obstante, no faltaban opiniones a favor de una idea distinta, de que debía considerarse resistente al concurso , aún en el caso de que el derecho no cuente con la facultad de ejecución separada.

La segunda de esas posturas podía argumentarse correctamente en un escenario en el que el concurso no acabara con la liquidación de toda la masa activa de la concursada, pero no así cuando el concurso acababa en liquidación. La solución concursal de liquidación presupone la necesidad de que todo el patrimonio del deudor se liquide para, con su producto, hacer pago a los acreedores. Admitir la resistencia del derecho de retención en un escenario de liquidación equivaldría a mantener cautivas bolsas de bienes de la concursada en una situación en la que esos bienes no pueden ser ejecutados dentro del concurso ni fuera del mismo. Esa idea resulta inadmisible'.

La opción legal ha sido clara respecto a la suspensión del derecho con la sola declaración concursal.'

Esta misma Audiencia, sec. 14ª, en sentencia de 23-12-2013 en proceso en el que también era parte Obrum:

'La segunda causa alegada ...para negar la restitución de las retenciones practicadas se refiere a la existencia de defectos constructivos a cuya subsanación ha de aplicarse el importe de las retenciones. La respuesta a tal cuestión está condicionada a la naturaleza de las retenciones pactadas en el contrato litigioso, que como es usual en las relaciones de tal naturaleza no representan una sanción alzada que pueda retener la propiedad con causa en la existencia de defectos constructivos, sino que constituyen una garantía frente a la posible subsistencia de esos defectos de modo que la propiedad está legitimada para aplicar su importe a los trabajos de subsanación de defectos no acometidos por la constructora. Así se desprende de la cláusula 12 del contrato, que tras referirse a los plazos de garantía contractuales y legales, y a los trabajos de subsanación a que viene obligada Obrum, previene que la Cooperativa podrá acometer por sí dichos trabajos repercutiendo el coste de los mismos al contratista, e igualmente que los importes de los trabajos se abonarán contra la retención que se pacta en la presente cláusula, y de no cubrir la retención el importe de los mismos el contratista deberá abonarlos en el plazo de diez días desde que así fuera requerido por la Cooperativa.

Lo anterior es acorde a la previsión del art. 19.1.a) L.O.E ., que al establecer el régimen de garantías para las obras de edificación alude a la retención a aplicar por el promotor de un cinco por ciento del importe de la ejecución material de la obra, con extensión temporal de un año, con el fin de asegurar el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

Consecuencia inmediata de lo anterior es que la propiedad, ...solo se exonera de restituir en todo o en parte las retenciones, previa demostración de la existencia de los defectos constructivos no subsanados, y además previa justificación de su exacta cuantía líquida, como único medio de aplicar la compensación de créditos inherente a las operaciones de liquidación de las retenciones. En este aspecto no puede aceptarse el criterio reflejado en la sentencia apelada, que considera innecesaria la justificación de la cuantía líquida de los defectos constructivos.

Por el contrario, solo está legitimada ....a hacer suya la retención en la medida en que pruebe el importe del crédito oponible equivalente al coste de subsanación de aquellas deficiencias que subsistan tras el vencimiento del plazo de garantía de un año, soportando la carga de demostrar la existencia y el valor de tales defectos, extremos que no han quedado probados.

El documento número dos aportado con el escrito de contestación no permite deducir ninguna cuantía líquida susceptible de compensar con las retenciones, en la forma prevista en la cláusula 12 del contrato. Además de ello, el documento carece de cualquier virtualidad, pues la propia Arcos del Sur, desde el momento de su aportación, reconoce que no todos los defectos descritos en el mismo subsisten, cuando alega que 'gran cantidad de los defectos consignados en el mismo no han sido aún reparados por la sociedad actora contratista'. En ese mismo sentido, se ha justificado documentalmente por Obrum haber atendido numerosos repasos e incidencias denunciados por los propietarios de las viviendas. Consecuencia de todo ello es que no se ha demostrado la subsistencia de defectos constructivos al vencimiento de los plazos de garantía, ni desde luego se ha justificado, ni siquiera por aproximación, el coste de reparación de supuestos o pretendidos defectos subsistentes a esa fecha, que legitime a Arcos del Sur a retener en todo o en parte el importe de las retenciones practicadas.

Por todo lo expuesto, procede estimar en este aspecto el recurso de apelación, y por consiguiente la demanda, condenando a la demandada Arcos del Sur a pagar a la actora el importe de las retenciones practicadas a lo largo de la ejecución de la obra, por importe de 583.898'39 Eur., aplicando el interés reclamado en la demanda, al que no se opone la parte demandada, previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.'

Y en sentencia de 10-5-2013, sección 19 ª:

'...Desestimada la alegada falta de motivación y de congruencia de la sentencia, procede que nos adentramos en el resto de los motivos y comenzamos por señalar la función de garantía de buena ejecución que se atribuye a las retenciones en el contrato de obra, añadiendo, con cita de la STS de 13-7-2011 , que no cabe confundir liquidez con exigibilidad, pues la primera supone determinación de la cantidad y la segunda hace referencia a la ausencia de condición u objeción que impida temporalmente hacerla efectiva, siendo ya de señalar que la demandada ahora apelada, al contestar al recurso expresamente reconoce que sus posibilidades de defensa estaban limitadas por la situación concursal de la demandante, toda vez que la vis atractiva de la competencia del Juez del concurso le impedía ejercitar acciones en el presente procedimiento y expresamente señala entre paréntesis 'vía reconvención y compensación' contra el patrimonio de la concursada , con ello viene a dar expreso reconocimiento al motivo del recurso que se fundamenta en la imposibilidad de reconocer en el concreto caso ningún crédito a favor de la demandada ni de aplicar la compensación de los arts. 1.195 y 1.196 del Código Civil , como así realiza el tribunal de instancia, aduciendo que la ahora apelante ha sido declarada en concurso necesario mediante auto de fecha 16 de marzo de 2009, Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid , y no ha sido interpuesta demanda reconvencional, el único órgano competente para resolver cualquier cuestión relativa a compensación de créditos correspondería al referido Juzgado de lo mercantil, art.86 ter.1.1 LOPJ y 8 , 49 y 50 de la Ley Concursal , reconocimiento que nos excusa de concretos comentarios, por resultar, además, evidente lo indicado a tenor de los preceptos recogido, remitiéndonos además al contenido de las diversas resoluciones de AAPP que se recogen con transcripción en el escrito de interposición del recurso, AP de Segovia, Secc.1ª S. de 29-3-2010 , AP de Cantabria Secc. 2ª S. de 15-4 - 201, Auto AP de Madrid, Secc. 13 A. de 3-12-2010 '

En estas condiciones la mera constancia de la existencia de deficiencias en la edificación, fundamentalmente por humedades en distintos paramentos, valoradas en su reparación por el arquitecto técnico director de las obras en su informe de 5 de agosto de 2010 en la cantidad de 854.658 euros (incluidos los gastos generales y el beneficio industrial), y valoradas por el mismo técnico en informe de julio de 2011 (firmado en febrero de 2012) en la cantidad de 354.987,01 euros (página 36 del informe de incidencias, tomo III), no permite la compensación de esta cantidad ni de ninguna otra a falta de concreción y declaración judicial de la misma, lo que no ha podido hacerse al rechazarse la posibilidad de la reconvención por falta de competencia objetiva y a fin de remitir esta cuestión al juez que conoce del concurso por la indudable incidencia que ello tiene en el activo y el pasivo del concurso, constando por informe de la administración concursal que la demandada no figura personada ni ha insinuado crédito alguno en el concurso, folio 876.

La solución alcanzada en la instancia supone en definitiva vincular sine die el importe de las retenciones, cuyo límite temporal es de un año y para las reparaciones o deficiencias a que están destinadas, a los avatares de las patologías del proceso constructivo, lo que no puede aceptarse por no ser esa la finalidad de la retención que nos ocupa, sin perjuicio de la responsabilidad de los intervinientes en la edificación en función de las deficiencias que se acrediten, y siendo cuestión distinta la referida a aquellas reparaciones que hubiera debido asumir la promotora en el plazo legal, cuestión que sí puede dar lugar a la compensación que resulte de aplicar una cantidad acreditada y líquida por tanto al monto total de lo retenido.

TERCERO.- Sobre esta última cuestión la demandada alega que ha debido hacer frente a reclamaciones por importe de 64.988,08 euros que habría abonado, aportando en justificación de tales pagos diversas facturas bajo el número 1 de los documentos que aporta con su contestación.

En este documento nº 1 se incluyen en realidad más de cien documentos, folios 260 a 374, de muy distintos conceptos y fechas, y que habrían sido impugnados por la actora.

El conjunto documental es insuficiente para acreditar la realidad de los pagos hechos por deficiencias imputables a la constructora o ausencia de repasos, pues no hay ningún informe de la dirección facultativa que vincule esos gastos con dichas deficiencias, ni consta la causa de la necesidad de la reparación, además de que como señala la actora buena parte de las facturas aportadas no se acompañan de la acreditación de su pago, o son de fecha posterior al plazo de garantía y declaración del concurso, sobre todo del año 2009, además de adjuntarse documentos duplicados y sin la debida explicación, a lo que ha de añadirse la falta de constancia de comunicación alguna a la actora de estos gastos concretos hasta la presentación de la contestación de la demanda y reconvención, ni expresión de aplicación de la garantía retenida a estos fines, ni negociación o manifestación de ningún tipo, todo lo cual ha de llevar a que, aun por otros motivos, tampoco pueda admitirse este importe como deducible de la retención que por ello ha de ser devuelta e ingresada en la masa del concurso.

CUARTO.- En cuanto a los intereses moratorios, la actora reclama en su demanda los previstos en la Ley de Lucha contra la Morosidad.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de mayo de 2010 analiza la evolución de la doctrina sobre la liquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses señalando que la sentencia de 16 de noviembre de 2007 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, exigencia atenuada a partir de la Sentencia de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la 'sustancial', con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en Sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

En igual sentido las sentencias de dicho Alto Tribunal de 16 de noviembre de 2007 , 19 de marzo y 11 de septiembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 destacan su necesario sometimiento al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses al señalar que 'este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado'.

En el caso que nos ocupa pese a condenarse al pago de la cantidad reclamada en concepto de retenciones lo cierto es que las circunstancias concurrentes determinan razonados motivos de oposición dadas las deficiencias constatadas en la construcción, siendo relevante el hecho de que tales deficiencias y su repercusión definitiva en la responsabilidad de la propia actora no ha sido objeto de enjuiciamiento por la declaración de concurso de la misma, lo que justifica a juicio del tribunal que no sean procedentes otros intereses que los establecidos en el artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

QUINTO.- La respuesta dada al punto relativo a los intereses determina que se esté ante una estimación parcial de la demanda, con la consecuencia de que no se hará imposición de las costas causadas en la primera instancia, artículo 394 LEC , no haciéndose tampoco declaración de las costas de la apelación al estimarse en parte el recurso, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L. contra la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil trece , revocamos dicha resolución, y por la presente, estimando en parte la demanda condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 387.033,53 euros, con sus intereses legales del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución, y sin declaración sobre las costas en ninguna de las instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0569-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe