Sentencia Civil Nº 252/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 144/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002521

Recurso de Apelación 144/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 274/2011

DEMANDANTE/APELANTE:D. Luis Andrés

PROCURADOR:Dña. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

DEMANDADOS/APELADOS:D. Juan Pedro , D. Adolfo , D. Argimiro , D. Benigno , D. Cesar Y GEOTECNIA ESTRUCTURAS Y ARQUITECTURAS, S.L.P.

PROCURADOR: Dña. MARÍA JESÚS PINTADO DE OYAGÜE

DEMANDADO/APELADO:D. Eduardo

PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR

DEMANDADOS: Dña. Marina (En rebeldía)

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 252

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 274/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Majadahonda, a los que ha correspondido el Rollo nº 144/13, en los que aparece como demandante- apelante D. Luis Andrés , representado por la Procuradora Dña. Beatriz Sordo Gutiérrez, y como demandados-apelados D. Juan Pedro , D. Adolfo , D. Argimiro , D. Benigno D. Cesar Y GEOTECNIA ESTRUCTURAS Y ARQUITECTURAS S.L.P., representados por la Procuradora Dña. María Jesús Pintado de Oyagüe, y D. Eduardo , representado por el Procurador D. José Ramón Couto Aguilar y como demandada Dª Marina , que ha estado en rebeldía, sobre reclamación de cantidad y defectos en la construcción, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Majadahonda, se dictó sentencia con fecha 9 de Noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Don ESTEBAN MUÑOZ NIETO, en nombre y representación de Don Luis Andrés , contra Doña Marina , la mercantil GEOTECNIA, ESTRUCTURAS Y ARQUITECTURAS, S.L.P., Don Juan Pedro , Don Adolfo , Don Argimiro , Don Benigno , Don Cesar y Don Eduardo , absolviendo, en consecuencia a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las otras partes que se opusieron y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de Mayo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal y como se expone desde el inicio de la demanda, tiene ésta por motivo reclamar por 'los defectos de proyecto, dirección y ejecución de las obras iniciadas' a instancia del demandante, consistentes en la construcción de un vivienda unifamiliar en la parcela sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Villanueva de la Cañada.

A tal fin, dirige su demanda contra todos los agentes intervinientes en la construcción: proyectista, Dirección de ejecución y constructora.

Los hechos, resumidos, en su esencia, son los siguientes: la autopromoción por el demandante de la construcción de dicha vivienda, a cuyo fin encargó el proyecto al estudio de arquitectura GEOTECNIA, ESTRUCTURAS, Y ARQUITECTURAS, S.L.P., siendo suscrito por los Arquitectos demandados; el contrato de ejecución suscrito con JS DECORACIÓN E INTERIORISMO, S.L., con un precio cerrado de 480.323,40 € y un plazo de ejecución de seis meses que debía concluir el 17 de agosto de 2.010; el inicio de las obras, con la confección del acta de replanteo el 12 de abril de ese año; la emisión de dos certificaciones, suscritas por el Arquitecto Don Ángel Daniel , por importe de 139.629,28 € y 191.591,54 €, que no se correspondían con la obra realmente ejecutada; la resolución del contrato con efecto de 19 de junio de 2.010, quedando comprometida la constructora bien facilitarle un caldera, ya satisfecha por el demandante, o su equivalente de 4.500 €, y la detección de defectos en la obra ejecutada hasta ese momento, evidenciados en el informe pericial que como documento nº 1 de la demanda aportaba.

Reclamaba, por un lado, el importe de la reparación de tales defectos, ascendente a 130.835,89 €; el importe de las rentas satisfechas por el alquiler de un casa hasta el mes de marzo de 2.011, que representa la cantidad de 21.000 €; el del coste de revisión y análisis del proyecto, por 11.800 euros; el coste del informe sobre cálculos de ingeniería, por valor de 1.534 €, y, aparte, la cantidad de 4.500 € según lo pactado al resolver el contrato. Salvo esta última cantidad, de la que responsabiliza en exclusiva a la constructora, las restantes se reclaman frente a todos los demandados, con carácter solidario.

Apoyaba su reclamación en los artículos 1.591 del Código Civil y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y en los preceptos que regulan las obligaciones y contratos, citando los artículos 1.088 , 1.089 , 1.091 , 1.101 , 1.124 , 1.254 , 1.255 y 1.258 del Código Civil .

La demanda se concretó, luego, en la persona de Doña Marina (Auto de 23 de diciembre de 2.011) siendo declarada en rebeldía (diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2.012), y los demás demandados se opusieron solicitando la desestimación de la demanda.

La Juez de Primera Instancia desestimó la demanda. Por un lado, entendió que no era aplicable el artículo 1.591 del Código Civil al no estar terminada la obra como tampoco lo es, por igual razón, la Ley de Ordenación de la Edificación, y denegó la basada en el incumplimiento contractual, respecto de los Técnicos demandados por no haberse acreditado incumplimiento por su parte, y respecto de la constructora, en primer lugar, por no haberse acreditado el coste real de los trabajos de subsanación que se realizaron, al basarse el demandante en un mero presupuesto; en segundo lugar, por cuanto reputa imposible de cumplir el plazo de seis meses pactado y, en tercer lugar, por cuanto el propio demandante incurrió en culpa in eligendo al contratar con esa constructora. Finalmente, considera la Juez que la acción para reclamar los 4.500 € es incompatible con las restantes acciones que se ejercitan en este proceso.

La sentencia fue apelada por el demandante.

SEGUNDO.-No comparte esta Sala el enfoque procesal que se contiene en la sentencia recurrida.

Ante todo, la acción para obtener la indemnización de prejuicios y la dirigida a obtener una prestación expresamente convenida como efecto de la resolución no son en modo alguno incompatibles, pues no pueden considerarse excluyentes entre sí. Ambas tienen una causa o fundamento específico que no se interfiere, pues si la primera se basa en el cumplimiento defectuoso de la ejecución de la obra, la segunda se apoya en una cantidad anticipada que no se ha invertido en el fin para el que se dio de manera que, en rigor, está fundada en el enriquecimiento sin causa que produce a quien la recibió y la retiene ya sin motivo.

Por eso, la demanda, en cuanto solicita el reintegro de aquella cantidad contra la constructora, debe ser estimada, pues queda acreditado el hecho en que se basa por el documento nº 14 de la demanda.

TERCERO.-En relación a la primera de las pretensiones (la indemnizatoria derivada de defectos y retraso en la ejecución), es conveniente considerar la función que tiene la invocación de normas jurídicas en la demanda.

Como expusimos en nuestra Sentencia de 6 de abril de 2011 , para la conformación de la pretensión, 'son esenciales los hechos en que se funda, pues, rigiendo en nuestro sistema procesal la denominada teoría de la sustanciación, muy en particular cuando la pretensión pone de relieve la violación o desconocimiento de un derecho de crédito, no es tanto el derecho subjetivo, identificado por su nomen iuris, que se afirma vulnerado, el que, de forma desnuda, se constituye en objeto, sino los hechos de los que nace el derecho deducido y de los que se infiere su vulneración. Estos hechos sustanciadores han de permanecer inalterados a lo largo del proceso.

La invocación de nomas jurídicas por el demandante, a través de los imprescindibles fundamentos de derecho que ha de exponer en su demanda, tiene, por ello, una importancia más relativa, en cuanto, de ordinario, no contribuyen de forma tan decisiva a acotar el objeto procesal. Esos fundamentos pueden variarse a lo largo del proceso, si con ello no se altera la causa petendi, y el Juez puede y debe, también con ese límite, seleccionar la norma que considere aplicable, conforme al principio iura novit curia ( artículo 218.1, segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). A tal respecto, y para discernir con mayor nitidez la funcionalidad de los fundamentos de derecho en la concreción del objeto, se suele distinguir entre el denominado concurso de acciones y concurso de leyes. Se produce el primero, cuando a través de diversas normas, unos mismos hechos llevan al mismo resultado jurídico. Existe, en cambio, concurso de normas o de leyes, cuando los mismos hechos, puestos bajo el supuesto de distintas normas, conceden un derecho distinto al demandante. Por eso, en el primer caso, no existe ninguna variación del objeto porque el demandante cambie de punto de vista jurídico, ni porque el Juez seleccione una u otra norma para su aplicación, mientras que en el concurso de leyes, ni el demandante puede cambiar la elección que hizo en su demanda, ni el Juez resolver conforme a norma distinta de la que seleccionó el demandante'.

Por otro lado, en la misma Sentencia, se abundaba en la necesidad, impuesta por el derecho a la tutela judicial efectiva, de entender en sus justos términos la demanda, para lograr, sin merma de ningún otro derecho de las partes contrarias, la más plena efectividad de aquel derecho fundamental.

Por eso decíamos que 'para determinar con toda la claridad y concreción necesarias el objeto del proceso, es necesario interpretar la demanda, en cuanto ésta es el vehículo de la pretensión.

La demanda, como todo acto jurídico, es susceptible de interpretación, y para ello ha de acudirse no sólo a las normas generales de interpretación de las declaraciones unilaterales de voluntad, sino a los principios constitucionales que se activan con el ejercicio de la pretensión.

En este sentido, tiene capital importancia el principio pro actione, de manera que la demanda, en su conjunto, ha de ser entendida en la forma en que con mayor efectividad pueda satisfacerse la tutela pretendida, siempre que no se conculque en lo más mínimo el derecho de defensa del demandado, pues justamente los requisitos de claridad y precisión que para formular la demanda exige el artículo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil están al servicio de dos finalidades complementarias: la posibilitación de la defensa del demandado, que debe conocer con exactitud qué se le reclama y en base a qué razón fáctica y jurídica, y el adecuado conocimiento del Juez para que la resolución que dicte no sólo sea congruente, sino fundada en una real comprensión de la situación expuesta por el demandante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre y 25 de mayo de 2010 , entre otras muchas).

Así pues, siempre que no se traspasen esos límites, deberá el órgano judicial asegurarse, por vía interpretativa, de la real voluntad del demandante'.

CUARTO.-En este caso, la voluntad de la parte que ha iniciado este proceso, declarada a través de la demanda, es diáfana.

Refiriéndonos de aquí en adelante a las pretensiones concretadas en los dos primeros puntos del suplico, lo que el demandante plantea en este proceso, frente a los que considera obligados a ello, es la indemnización por los defectos en la obra ejecutada cuando aquéllos intervinieron, en sus respectivas calidades, en el proceso constructivo, hasta que se produjo la resolución contractual. La indemnización se compone no sólo por el importe en que el demandante fija el coste de la subsanación de los defectos, sino con los capítulos referidos al retraso en que se habría incurrido, y el de revisión del proyecto y cálculos de ingeniería que encargó.

Obviamente, que unos u otros capítulos sean precedentes, es cuestión ulterior y de fondo.

Ahora, en el aspecto procesal que se ha de considerar para acotar el objeto del proceso, basta señalar que el demandante, tras relatar pormenorizadamente los hechos (intervención de cada uno de los demandados, daños o defectos apreciados) ofrece un abanico de normas jurídicas en las que estima puede fundar su pretensión.

Ninguna son incompatibles, pues la responsabilidad que puede dimanar del artículo 1.591 del Código Civil y, después, del artículo 17 de la LOE , se han considerado por el Tribunal Supremo perfectamente ejercitables de forma conjunta, aunque, lógicamente, el Tribunal haya de fundar en una u otra su resolución.

Así, en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.013 , se proclama que 'la compatibilidad de las acciones contractuales y las que derivaban del artículo 1.591 ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia creada en aplicación de este último precepto, diciendo al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.012 , que 'la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo, conforme al artículo 1591 del Código Civil , resulta compatible con el ejercicio de las acciones contractuales cuando entre demandante y demandado, medie contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que puedan ser incluidos en el concepto de ruina como si suponen deficiencias que conlleven un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autorizara a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y terceros adquirentes...' admitiéndose, de modo explícito, la posible coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculen a las partes y la que impone la ley especial; Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012 y 22 octubre 2012 '.

En definitiva, sobre los hechos alegados, el Tribunal, si se ejercitan las distintas acciones -la derivada del texto legal o la que dimana del incumplimiento contractual, si tal vínculo convencional existe entre las partes- se habrá de decantar por aquella que se adapte a la situación alegada y acreditada.

Por ello, consideramos que la fundamentación de la sentencia de primera instancia y las alegaciones de los apelados que niegan que en el supuesto considerado exista ruina, no son determinantes para desestimar, sin más, la demanda, pues la acción del demandante no se detiene en ese solo concepto sino que incluye también las consecuencias del cumplimiento defectuoso del contrato.

QUINTO.-Existiendo entre todos los litigantes vínculo contractual, y alegado el cumplimiento defectuoso del contrato, estimamos preferente examinar esa dimensión de la pretensión.

Y ello, porque el contrato es la ley fundamental entre las partes, por consecuencia del principio de obligatoriedad establecido en el artículo 1.258 del Código Civil , y el que, por tanto, establece el canon de exigibilidad de las prestaciones de cada uno de los obligados. En todo caso, no difiere en gran medida ese enfoque de aquel que se haya de basar en las disposiciones de la Ley de Ordenación de la Edificación, pues según el citado precepto del Código Civil las obligaciones se nutren no sólo de lo expresamente pactado, sino también de lo establecido en la Ley, y es esta Ley especial la que define, con carácter general, los deberes y responsabilidades de los distintos agentes de la construcción.

Pero, en todo caso, el examen de esas obligaciones conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, se hará a los solos efectos de determinar las obligaciones contractualmente asumidas.

Descartamos el examen de la ruina ex artículo 1.591 del Código Civil , pues, ciertamente, tal concepto parte de un construcción acabada y no de una construcción en curso.

SEXTO.-Desde este punto de vista, y para culminar la concreción de los términos en que se plantea el pleito, hemos de tener en cuenta que los Técnicos, aunque hayan contratado a través de determinadas personas jurídicas, comprometen su responsabilidad personal.

Sin duda es así en el caso de la Sociedad Profesional formada por los Arquitectos demandados ( artículo 11 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo ).

Pero, en todo caso, la intervención con la prestación de conocimientos especializados en la obra, se hace a través de un determinada persona física, y son las condiciones de ésta las que habilitan para esa intervención. Por lo demás, en este aspecto, el contrato entre propietario o dueño de la obra y los técnicos tiene una estricta consideración personal, o intuitu personae, pues es en atención a su cualificación profesional por lo que se les contrata.

Finalmente, acreditado que la entidad JS DECORACIÓN E INTERIORISMO carecía de personalidad, y habiendo sido emplazada como demandada Doña Marina , sin que se haya alegado por esta su falta de legitimación, las referencias a la constructora y la decisión final que respecto a ella se haya de adoptar, tendrá efecto directo y exclusivo en dicha persona física.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, procede ya examinar si hubo o no defectos en la obra y, en ese caso, cuáles pueden ser imputados al proceso constructivo en que intervinieron los demandados.

Como premisa fundamental, y dado el componente contractual de la pretensión, se ha de perfilar el efecto que produce la resolución de los contratos antes de la culminación de la obra.

Tal resolución no es contradicha ni negada por ninguno de los demandados, sino que se parte de ella para eximirse de responsabilidad, en cuanto, según afirman, no se le dio ocasión de subsanar esos defectos.

Como establece el artículo 1.124 del Código Civil , la resolución es compatible con la indemnización de los perjuicios.

Lógicamente, y por exigencias del presupuesto de la relación causal y el daño que se alega, el perjuicio que se puede imputar al contratante incumplidor es aquel que, por un lado, esté fundado en el concreto incumplimiento que se denuncie en la demanda, y, por otro, que haya supuesto un efectivo menoscabo en el patrimonio del demandante.

Ello hace que no puedan ser considerados como auténticos perjuicios sino aquellos defectos referidos a partes de la obra ejecutada que, a su vez, haya sido satisfecha por el demandante. Si no la satisfizo, y encarga luego a otro la ejecución, no hay pago duplicado, siendo el perjuicio otro distinto, en su caso: el mayor coste que puede suponer la nueva ejecución. Mas como en la demanda, y en el informe que le sirve de soporte, no se establece ese concepto, únicamente podremos considerar perjuicios los que cumplan aquellos requisitos: pago previo e inejecución o defectuosa ejecución.

Desde otro punto de vista, si el prestador del servicio necesario para el desarrollo de la obra se ve impedido de subsanar por sí el daño, habrá que tener en cuenta si ese impedimento viene impuesto de manera arbitraria por el dueño de la obra, pues de ser así, no se le podría imputar responsabilidad, pues, en definitiva, se le impide el cumplimiento por el propio acreedor.

Finalmente, no puede desecharse la pretensión indemnizatoria por el solo hecho de que se base en un presupuesto. Ante todo, la petición no se funda en un presupuesto sino que se basa en un informe pericial, además, sometido a plena contradicción en cuanto a las bases de la valoración que contiene. Y, por lo demás, es difícil que debiendo proseguir la obra, pueda discriminarse, dentro del total de gastos que supone, los que estrictamente se refieren a los defectos advertidos y a su reparación.

En todo caso, si se acredita que el daño existe, y que se han tenido forzosamente que subsanar los defectos, el método seguido, mediante informes periciales aportados al proceso, es suficiente para poder acreditar la importancia del daño, sin que exista riesgo de que se incurra en enriquecimiento injusto para el perjudicado.

OCTAVO.-Con estas bases, veamos cuáles son los defectos acreditados, y dentro de ellos, los que pueden ser considerados para fundar la acción indemnizatoria.

Teniendo en cuenta el estado en que quedó la obra, al momento de la resolución contractual producida el 19 de junio de 2010, tal y como quedó reflejado en el acta notarial levantada el 21 de dicho mes y año, se había realizado el replanteo, la cimentación, se había iniciado el forjado sanitario y se había vaciado el vaso de la piscina.

Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, se consideran que las siguientes partidas, incluidas en el informe del perito Sr. Germán (documento nº 1 de la demanda) no pueden ser incluidas en la indemnización:

1ª La referida a retirada de viguetas y bovedillas acopiadas para ejecución del forjado. Según el perito del demandante esos materiales carecen del 'preceptivo Documento de Idoneidad Técnica'. El resto de peritos, sin excepción, sobre todo en su intervención en el juicio, negaron que tal Documento fuera normativamente exigible, bastando la certificación CEE. No prueba el demandante que carezca de esa certificación, y en todo caso, que el material fuera en sí mismo inidóneo para el fin que le es propio.

2ª La referida a la red de tierras y al drenaje perimetral. Con independencia de la discrepancia entre los peritos sobre la necesidad del drenaje, lo cierto es que, de los documentos aportados resulta que el demandante no pagó esas partidas, como se puede comprobar en la descripción que se contiene en las dos certificaciones de obra que aporta. Por ello, y conforme a lo que ya quedó expuesto, la inejecución de esas partidas no es, en sí misma, un daño.

3ª La relativa a la seguridad en la obra. El perito del demandante considera que no se ha cumplido por cuanto en dos anotaciones del Libro de Órdenes (de fecha 10 de mayo y 7 de junio de 2.010), la Dirección facultativa recuerda a la constructora el obligado cumplimiento de las medidas de seguridad. Mas de ahí no cabe deducir la absoluta inexistencia de cumplimiento de medidas de seguridad.

4ª La referida a la sustitución de siete zapatas de cimentación.

En este extremo el informe Don. Germán es confuso y contradictorio. Por un lado, se dice que las zapatas se realizaron conforme al proyecto (página 31 del informe); por otro lado, se alude a un informe, realizado por GARVAL INGENIERÍA, que no se aporta y no ha podido, por tanto, ser sometido contradicción.

El perito Sr. Raúl infiere que las tensiones estudiadas en aquel informe de recálculo son las debidas al viento, que, para un edificio como un chalet unifamiliar, son prácticamente inexistentes.

Como no quedó acreditada la causa por la que se cambiaron siete zapatas, ejecutadas conforme al proyecto, que fue debidamente visado y aprobado, no se puede estimar este capítulo.

NOVENO.-En cambio, son partidas incluibles en la indemnización las siguientes:

1ª La referida a los muretes de apoyo del forjado sanitario. Su mal estado es fácilmente perceptible en las fotografías incluidas en el acta notarial y en las del informe del perito de la demandante, único de los peritos que, por la fecha de su intervención (junio-julio del 2.010, según manifestó en el juicio), pudo apreciar el estado real en que quedaron las obras.

En realidad, en este aspecto, la discrepancia entre los peritos está no en el defecto en sí sino en su extensión, pues si el perito de la demandante defiende la demolición tanto de los muretes exteriores como de los interiores, pues todos están en igual mal estado, hasta el punto de calificarlos, en su intervención en juicio como 'un apilado de bloques', los demás peritos entienden que se puede realizar la solución que dio la Dirección Facultativa conforme a la cual bastaría demoler el murete perimetral o exterior, y mantener los interiores siempre que se realizasen debidamente, subsanando sus deficiencias.

La partida ha de contemplar la demolición total, pues, en primer término, los defectos de los muretes interiores son iguales a los de los exteriores. En ello convino también en su declaración Don Jose Francisco , Arquitecto que continuó con la ejecución de la obra, y que puso de manifiesto cómo esos muros interiores tenían los mismos defectos y era imposible poner en ellos armaduras que consolidasen su función portante. El solo hecho de que este testigo manifestase haberse puesto en contacto el demandante con él por ser el testigo amigo del padre de éste, no le resta credibilidad alguna, pues no se aprecia ni se prueba relación entre el contenido de su declaración y esa circunstancia personal.

Pero, en todo caso, y aunque se sustentase la solución de la Dirección facultativa, no puede exigirse, desde la óptica de los deberes contractuales, al dueño de la obra que acepte un elemento estructural, como es el forjado, con una sospecha seria y fundada sobre su habilidad y firmeza. Lo que paga el dueño de la obra es por una construcción con una solidez y estabilidad garantizadas, y esa propuesta, según el indicado informe pericial Don. Germán , no la asegura.

En esta partida se ha de incluir también la ausencia de impermeabilización del murete perimetral y la impermeabilización sobre remate de los muros, que o no se hicieron o devinieron en inútiles, dada la procedencia de la demolición.

El importe de estos conceptos se fijará atendiendo a la valoración del perito del demandante. Como expuso el perito Sr Alejo (propuesto por el codemandado Sr. Bernardo ), los precios que maneja el perito Don. Germán son correctos y la discrepancia en la valoración no deviene de los mismos sino de la extensión del daño que cada perito aprecia.

Así pues, por los conceptos contenidos en este apartado, la indemnización será de 36.184,61 €, por la demolición de muretes y de 231 € y 428,40 € por las otros dos partidas complementarias, con un total, por tanto, de 36.844,01 €.

2ª La relativa al movimiento y retirada de tierras, situadas entre los muretes del forjado sanitario.

El perito Don. Germán considera 'absurda' la decisión de la Dirección Facultativa de rellenar con tierras el interior de los muretes. Los otros dos peritos discrepan: El Sr. Alejo tilda esa retirada de innecesaria y guiada únicamente por el deseo del dueño de la obra de profundizar la excavación para lograr una mayor altura del forjado (de 1,60 metros de altura pasa a 2,50 metros); Don. Raúl estima correcta la decisión de la Dirección facultativa de mantener 60 centímetros de relleno, por lo que valora únicamente un movimiento de tierras de 307,50 metros cúbicos, mientras que el perito Don. Germán cifra la retirada en 410 metros cúbicos. Difieren también en el precio unitario (12,46€/m3, según Don. Germán y 10,50€/m3 Don. Raúl ).

Pues bien, no se puede considerar que la retirada de tierras obedezca a dar mayor profundidad a la excavación y consiguiente mayor altura al forjado sanitario. La retirada de tierras viene impuesta en todo caso por la necesidad de rehacer por completo el forjado, de manera que habría que dejar libre el espacio en el que se había de trabajar. Pero además, no se comprende, y en esto seguimos, por su mayor coherencia, el dictamen Don. Germán , a qué obedece que un forjado sanitario, cuya función es aislar la construcción del terreno asegurando la adecuada ventilación, se rellene con tierras, lo que no se justifica ni aun con la idea de refuerzo de sus muros, refuerzo que debe ofrecer de por sí los propia resistencia de esos muros, si estaban bien concebidos y ejecutados.

Así pues, siguiendo el indicado dictamen pericial, la cantidad a fijar es la de 5.108,60 €.

3ª La referida a la reposición de placas de anclaje. Según Don. Germán , éstas no se han realizado conforme a lo proyectado, y además, no se hace evidente que se haya usado mortero de nivelación de las placas y en algunas las uniones acarteladas están fuera de la placa (fotografía 38 de su dictamen). Su solución es el desmontaje de todas y su recolocación.

Don. Raúl también considera que existe un tanto por ciento de placas mal posicionadas y en algunas los 'enanos' se han colocado invertidos y valora la reparación de las placas considerando 43 unidades por 34,65 € por placa, y el desmontaje y nuevo montaje de enanos con un peso de 2.700 kg y un valor de 1,10 € Kg.

El perito Sr. Alejo no considera que haya defecto alguno.

Es obvio que el defecto existe, y para afirmarlo, basta sólo con comprobar las fotografías unidas al informe presentado por el demandante.

En todo caso, hay una discrepancia entre lo proyectado y lo ejecutado, que no se explica ni justifica, y por ello no es admisible la razón denegatoria ofrecida por el perito Sr. Alejo , pues por mucho que la Dirección Facultativa tenga que adoptar las soluciones que exijan la marcha de la obra y siendo cierto también que el proyecto no es definitivamente estático sino algo 'vivo', lo que ha de justificarse es la razón por la que se cambia la solución proyectada, y esa justificación no se ha dado.

Se considera, pues, la solución propuesta por el perito del demandante, pues, afectando el defecto a un elemento estructural, no caben soluciones parciales que no ofrezcan un definitiva seguridad.

La partida asciende a 10.364,11 €.

4ª La referida a un defectuoso replanteo. En ello coinciden todos, y la valoración de esa corrección se fija en 520,92 €por los peritos Don. Germán y Alejo , y algo menor (en un cantidad ciertamente alzada, 500€) por el perito Sr. Raúl .

Estimamos correcta la primera de estas cantidades, siendo evidente el defecto y la necesidad de su corrección para mantener la legalidad de la obra.

Así pues, el total importe de los defectos acreditados es de 52.837,64 € a lo que se ha de añadir los conceptos de beneficio industrial (6% = 317,12 €) y gastos generales (13 % = 1.585,12 €) y a su adicción (54.739,88 €), los de la parte proporcional de Honorarios Facultativos (12% = 6.568,78 €), y al total (61.308,66 €) el IVA (18% = 11.035,55). Aquellos dos primeros conceptos, aunque difusos, inciden siempre en la ejecución de una obra, y a su método de valoración del coste, de modo que son incluibles.

Así pues, la indemnización asciende a 72.344,21 €.

DECIMO.-En cuanto a la imputación de los defectos, son atribuibles a todos los demandados.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 26 de junio de 2.012 , en este aspecto, se ha de tener en cuenta que 'cuando es posible establecer con claridad la causa de un determinando defecto constructivo, se habrá de establecer la responsabilidad de aquel agente de la construcción que haya quebrantado el deber correspondiente, esto es, aquel cuyo cumplimiento hubiera evitado el defecto. No obstante, cuando, o no se pueda llegar a establecer esa causa única e indubitada, o cuando confluyan en el daño diversas causas aportadas por distintos agentes, se establece la responsabilidad solidaria.

El fenómeno constructivo participa de lo que se ha dado en llamar 'trabajo en equipo', regido por los principios de especialización y de confianza, de modo que, conforme al primero, cada agente ha de conocer y realizar, ajustándose a la lex artis, su aportación, y conforme al segundo, cada uno de ellos ha de esperar que el otro u otros han realizado bien su función, si bien no queda exonerado de responsabilidad por los defectos atribuibles a otros cuando son manifiestos o fácilmente apreciables y nada hace para evitarlos o solucionar'.

Aplicando lo expuesto a los defectos acreditados estos son imputables a los Arquitectos superiores, por cuanto por su función en la superior dirección de la ejecución, corresponde controlar que la obra se realice conforme al Proyecto, y, en su caso, a las modificaciones que exija la marcha de la obra ( artículo 12.1 y 12.3 d de la Ley de Ordenación de la Edificación ), pero siempre y cuando surjan dificultades objetivas y no las propias de decisiones equivocadas o de una defectuosa ejecución que sea permitida o no evitada a tiempo. Por eso, los defectos consistentes en la notoriamente defectuosa ejecución de los muretes de forjado sanitario, tan evidentes que desde un primer momento debieron dar lugar a su paralización y a la exigencia de una correcta ejecución, sin incurrir en mayores gastos y demoras para el propietario; los referidos a la retirada de tierras que evidencia una defectuosa orden de la propia Dirección facultativa; los que se refieren a la ejecución de las placas de anclaje fuera de proyecto y con evidentes defectos, hasta el punto de que algún enano se colocó invertido, y, en fin, los referidos al inexacto replanteo (artículo 12.3.b), demuestran unos continuos descuidos de la función que les está encomendada.

Lo mismo cabe decir del Arquitecto Técnico. Como perito 'a pie de obra' en la terminología clásica y más descriptiva de sus funciones, no le podían pasar por alto tan variados e importantes defectos, por cuanto le incumbe comprobar los replanteos, los materiales, y la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos ( artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación ).

Y no vale el argumento conforme al cual en la marcha de la obra todo se podía haber arreglado, lo que se completa con la idea de bastar con dejar consignado en el Libro de obra la orden de reparación o subsanación. Naturalmente esto último es lo mínimo que se puede exigir, pero junto a ello, se han de adoptar las medidas precisas para que la orden se cumpla. En cuanto a la marcha de la obra, puede disculparse alguna imperfección, pero no todas y cada uno de las detectadas que comienzan con un mal replanteo, siguen con una defectuosa estructura en cuanto al anclaje y se culminan con unos muros que a simple vista, e incluso para un profano, son inadmisibles.

Tampoco es fundado el argumento que trata de echar sobre la constructora y sobre su inexperiencia y falta de preparación el inútil resultado de la obra ejecutada, al menos en la medida en que ha quedado acreditado. Siendo esto así, hubiera debido motivar una llamada de atención al dueño de la obra para que adoptara las medidas que contractualmente estaban en su mano, pero no cabe que se deje hacer mal sin arbitrar medidas eficaces, pues los técnicos son los garantes de la calidad de la edificación.

Finalmente, la constructora incurre en responsabilidad precisamente por su impericia.

Tampoco vale aquí el argumento utilizado por la Juez de Primera Instancia sobre la culpa in eligendo del demandante. Si éste, y no hay prueba en contra, contrata fiado de la apariencia de ser la empresa, como cualquiera que dice actuar en el sector constructivo, capaz de realizar la construcción, y además contrata con los técnicos preceptivos para asegurarse que así será, no se comprende donde está la culpa del dueño de la obra.

La conjunción de responsabilidades, convierte la deuda en solidaria ( artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación ).

DECIMOPRIMERO.-El resto de capítulos indemnizatorios no son acogibles,

El nuevo estudio y análisis del proyecto por la nueva dirección facultativa contratada por el demandante, es consecuencia ínsita en el cambio de Dirección de obra y en los honorarios que por esa Dirección perciba. Dicho esto a los solos efectos de este pleito y sin prejuzgar por tanto el pacto a que llegara en este punto el dueño de la obra con la nueva Dirección (documento 20 de la demanda), el que asume la Dirección debe estudiar el proyecto, y sólo en el caso de que lo considere inhábil y deba introducir las correspondientes modificaciones, ningún trabajo complementario a la asunción de la Dirección realiza. Se trata, por tanto, de un gasto no repercutible en los demandados.

El coste del informe sobre cálculos de ingeniería (documento 21 de la demanda) tampoco es exigible, por cuanto no se ha acreditado que el proyecto fuera defectuoso, cuando ni si quiera se ha alegado ni aportado modificación del mismo.

Y, en fin, el coste de los alquileres, que se reclaman hasta el mismo mes en que se presentó la demanda, no puede ser repercutidos en los Técnicos demandados. Con éstos no se pactó plazo alguno de ejecución.

Pero tampoco son repercutibles en la constructora. En argumento común a ésta y aquellos, no se demuestra por el demandante el concreto retraso de la obra. Retraso lo hubo, pues si se debió demoler lo mal hecho y se tuvo que volver a hacer, implica un exceso temporal. Pero se ha de fijar ese tiempo, lo que con un simple informe de la nueva dirección facultativa o con la extensión a este extremo del dictamen pericial, se podía haber concretado. Como la indemnización no puede estar fundada en un base hipotética sino cierta, cuando alude a un daño emergente como es el que se alega, no puede ser reconocido este capítulo indemnizatorio.

Todo ello es independiente de la cuestión suscitada sobre si el plazo pactado entre demandante y constructora era realista o no.

DECIMOSEGUNDO.- La estimación parcial de la demanda y la del recurso, conlleva que no se deba hacer imposición expresa de las costas en ninguna de las instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCERO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Andrés contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Majadahonda, revocamos dicha sentencia, y, en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Luis Andrés contra Doña Marina , GEOTECNIA, ESTRUCTURAS Y ARQUITECTURAS, S.L.P., Don Juan Pedro , Don Adolfo , Don Argimiro , Don Benigno , Don Cesar y Don Eduardo , condenamos a los demandados a abonar, solidariamente, al demandante la cantidad de SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (72.344,21 €) , que devengará desde la fecha de esta sentencia los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago del principal.

Además, condenamos a Doña Marina a abonar al demandante la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (4.500€), que devengará iguales intereses desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago del principal.

No hacemos imposición expresa de las costas ocasionadas en ninguna de las instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0144-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe