Sentencia Civil Nº 252/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1299/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012114

Recurso de Apelación 1299/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1010/2011

APELANTE:D. Carlos Alberto

PROCURADOR: D. MIGUEL LOZANO SÁNCHEZ

APELADA:Dña. Graciela

PROCURADOR: D. MÁXIMO LUCENA FERNÁNDEZ-REINOSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 1010/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Carlos Alberto , representado por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez.

De otra, como apelada, Dña. Graciela representada por el Procurador D. Máximo Lucena Fernández-Reinoso.

Es parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña MÁXIMO LUCENA FERNÁNDEZ-REINOSO, en nombre y representación de Doña Graciela , contra Don Carlos Alberto , en los autos de juicio sobre Relaciones Paterno-filiales, número 1.010/11, debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas que a continuación se relacionan en beneficio del hijo menor de edad:

Primera:La patria potestad sobre el hijo menor de edad, Balbino , se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda:La guarda y custodia del hijo menor de edad se encomienda a la madre.

Tercera:El derecho de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor de edad queda en suspenso hasta que las circunstancias aconsejen su reposición, en cuyo caso se podrá concretar el régimen correspondiente a través del procedimiento de modificación de medidas que corresponda.

Cuarta:La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad ascenderá a la cantidad mensual de 175 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2014.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, del hijo menor de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Carlos Alberto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª Graciela , escrito de oposición así como el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de febrero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Carlos Alberto , demandado- apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2013 , que estimando la demanda de relaciones paterno filiales, acuerda las medidas en relación con el hijo menor Balbino , nacido el NUM000 de 2.000, otorgando el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, la guarda y custodia a la madre, dejando en suspenso el régimen de visitas, estancias y comunicaciones con el padre, y estableciendo una pensión alimenticia que el padre deberá de abonar para su hijo, de 175 € mensuales, actualizable anualmente al 1 de enero de cada año, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en relación a la suspensión acordada del régimen de visitas con el padre; y segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos, considerando la cuantía establecida excesiva. Solicita que se revoque la sentencia en relación a dichos pronunciamientos y que se adopten las medidas siguientes: que el derecho de visitas de D. Carlos Alberto con su hijo quede establecido en todos los domingos desde las 12,00 h. a las 2100 h., siempre en presencia y compañía de los abuelos paternos del menor y en el domicilio de los mismos, y segundo que la pensión de alimentos quede establecida en 75 € mensuales, actualizables anualmente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta las recomendaciones del Equipo Psicosocial.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación y solicita la desestimación del mismo y la confirmación integra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En relación con el régimen de visitas.

Se pone de manifiesto por el recurrente, D. Carlos Alberto la necesidad de que se otorgue un régimen de visitas y estancias del menor con su padre, considerando que la suspensión del régimen, acordada por el Juez está basada únicamente en el informe psicosocial elaborado por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado, que en sus Conclusiones, apartado V, considera que un régimen de visitas del menor con el progenitor paterno puede ser perjudicial para la estabilidad del menor, y aclara el propio recurrente que, aunque no parece aconsejable por la adicción a sustancias tóxicas o alcoholismo un régimen de visitas normal, si pudiera fijarse unas estancias restringidas, con supervisión, en el domicilio de los abuelos paternos y en presencia de los mismos.

Las medidas relativas a las visitas del hijo menor con el progenitor no custodio se han de adoptar siempre en interés y beneficio del menor, como establece la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, y en especial la existencia o no de un régimen de estancias y visitas con su padre, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , art. 94 del Código Civil en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales. Ya que debe de ser el menor el interés más digno de protección, sobre otros intereses que también son legítimos, por tanto, en este supuesto se ha de buscar el mayor beneficio de Balbino , nacido el NUM000 -2000, de 13 años en la actualidad.

Para poder materializar este interés del hijo menor en cada supuesto concreto, en relación con las estancias, visitas y comunicaciones, se han de ponderar todas las circunstancias que concurren en el grupo familiar, en cada uno de los progenitores y en el propio menor, que hayan resultado acreditadas, para después acordar, con carácter general lo que se considera más beneficioso para el menor, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, y siendo condición para la fijación de las visitas, que no exista impedimento o causa grave en el progenitor no custodio, por el que se tenga que suspender o reducir las mismas en beneficio del menor.

La propia parte en el recurso, reconoce a tenor del contenido del Informe técnico realizado sobre el grupo familiar, que no parece aconsejable establecer un régimen de comunicaciones y estancias de carácter normalizado entre el padre y el hijo; asumiendo también, la adicción a sustancias tóxicas y alcoholismo del padre, como elementos que impiden su establecimiento, pero insiste en que se debe acordar el régimen que visitas que habitualmente se venía realizando, de los domingos de 12,00 h a 21,00 h en el domicilio de los abuelos paternos, como desea el propio menor.

Hay que ponderar la audiencia del menor (folio 132-133), y el informe pericial psicosocial elaborado por el Equipo técnico adscrito al Juzgado, obrante a los folios 157 a 166 de las actuaciones, que fue ratificado en la vista, y que analiza con detalle las circunstancias del padre quien padece un trastorno mental asociado a consumo de sustancias psicoactivas, en especial de cocaína y whisky que limita su capacidad para el cuidado de su hijo, situación del que no ha sido consciente el padre, existiendo cuando el menor vivía con él frecuentes ausencias escolares, retrasos, inexistencia de aseo, alimentación inadecuada, falta de aseo e higiene en la vivienda con cortes de gas y suministros, y sobre todo falta de pautas de educación; el padre ha realizado varios tratamientos de desintoxicación de drogas, el primero cuando el menor tenía dos años y después, desde 2007 a 2011 el menor estuvo a su cuidado, hasta que el padre ingresó en una clínica para hacer otro tratamiento de desintoxicación del alcohol; y del propio menor, quien tuvo que vivir unas situaciones muy extremas, que dieron lugar a la intervención de los Servicios Sociales, y a que el menor pasará a estar bajo el cuidado de la madre, con quien vive en la actualidad, y se siente querido y cuidado, habiendo mejorado en sus hábitos, y en la integración escolar, desde que vive con la madre, el menor ha necesitado del apoyo de un Educador Social que continuaba interviniendo a la fecha de la realización del informe el menor; la madre ha facilitado las relaciones del menor con la familia paterna, teniendo el niño muy buen relación con su abuelo paterno, y solo está con su padre en presencia del abuelo, manifestándole al padre abiertamente en la interacción efectuada que 'mientras no estuviera bien no quería tener relación con él'.

El informe pericial y la ratificación del mismo, es concluyente considerando que un régimen de visitas del menor con el padre puede ser perjudicial para la estabilidad emocional de Balbino , es por ello, junto con la valoración del conjunto de la prueba obrante, que se ha de confirmar la sentencia de instancia, y mientras se den las circunstancias actuales, se ha de concluir que establecer un régimen de estancias y visitas con su padre para Balbino , no es beneficioso para el menor; sin perjuicio de ello, hemos de reiterar, que como se ha venido haciendo hasta ahora, los domingos que pasa con sus abuelos, pueda ver al padre, siempre acompañado del abuelo paterno.

Por todo ello, considerando que concurre un impedimento acreditado, para la realización del régimen de visitas, que es la situación psíquica del padre, que le imposibilita para cuidar adecuadamente del menor, que además afecta a la estabilidad de Balbino , procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Previamente a entrar en valoración del motivo del recurso, conviene recordar como en la demanda la parte actora hoy apelada, la madre, solicitaba una pensión alimenticia de 200 €; y el demandado, hoy apelante, que pedía la atribución de la guarda y custodia para él, y que se estableciera una pensión de alimentos de 200 € con cargo a la madre; el Ministerio Fiscal interesó que se fijara una pensión de alimentos de 175 € para el hijo menor, en la vista de 5 de junio de 2013, cantidad que fue acordada en la sentencia recurrida.

Para el análisis de la cuestión suscitada hay que partir de que la pensión alimenticia a favor del menor tiene naturaleza de orden público, constituyendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y que la contribución del progenitor que no convive diariamente con los hijos se ha de fijar tomando como referencia su capacidad económica y las necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias familiares, y los recursos y disponibilidades del progenitor custodio, artículo 145.1 del Código Civil .

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción, art. 142 del CC , mientras el hijo sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia, teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador (art. 145.1), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda; habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cuantía de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , por tanto se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: ' Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo '; y del art. 146 del mismo texto legal , ' La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

La sentencia fija la pensión alimenticia que el padre ha de satisfacer para su hijo en 175 € mensuales, atendiendo a los siguientes hechos que constan acreditados: la pensión que recibe por incapacidad absoluta el padre es de 847,46 € líquidos mensuales (folio 150), teniendo como gastos, los derivados del inmueble arrendado a la Empresa Municipal de la vivienda de Rivas Vaciamadrid, cuya renta es de 386,12 €, mas los servicios del mismo. Considerando que la madre, únicamente percibe subsidio por desempleo de 426 € mensuales, anteriormente tuvo reconocido prestación por desempleo del 1-10-2012 a 25-1-2013 (folio 147), por lo que se ha de concluir que se han ponderado conforme a las reglas de la lógica y la equidad los hechos y circunstancias concurrentes, y se han respetado las reglas del principio de proporcionalidad conforme a las normas legales, consideramos ajustada la pensión de alimentos fijada en 175 €, sin que se aprecie ningún error en la valoración de la prueba obrante en autos.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. Se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgador de instancia la prueba obrante, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y visionado del juicio.

Por ello desestimamos este motivo de recurso.

CUARTO.- Costas.

Aun cuando se desestima el recurso formulado por la representación de D. Carlos Alberto , no procede condenar en costas por la especial naturaleza del presente procedimiento, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Carlos Alberto contra la Sentencia dictada en fecha 1 de Julio de 2013, por el Juzgado de Familia nº 22 de Madrid , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 1010/11 entre dicho litigante, y Dª. Graciela , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus extremos.

No procede hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1299 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe