Sentencia Civil Nº 252/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 341/2014 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00252/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 341/14
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 405/12
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS RELACIONADOS AL MARGEN,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.252
En Pontevedra, nueve de julio de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. /14, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados
con el núm. 405/12 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, siendo apelante el demandado
D. Isidoro
, representado por el procurador Sr. Freire Rodríguez y asistido por la letrada Sra. Díaz Montans,
y parte apelada la demandante ' RECREATIVOS MAFARI, S.A. ', representada por el procurador Sr. Sanjuán
Fernández y asistido por el letrado Sr. Cuiñas Rodríguez. Es ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR
BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 18 de febrero de 2014 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm.

4 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que debo estimar y estimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanjuan en nombre y representación de la entidad 'Recreativos Mafari S.A.', declarando resuelto el contrato celebrado en fecha 18 de abril de 2008, y condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 19.585,16 euros, más los intereses legales, sin hacer imposición de las costas del pleito '.



SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 19 de marzo de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la oposición a la demanda, se absuelva al demandado, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante si se opusiera al recurso.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 8 de abril de 2014 y por el que interesó su desestimación, y, al mismo tiempo, impugnó la sentencia, postulando la íntegra estimación de la demanda, con imposición de costas a la adversa.



CUARTO .- La parte demandada dejó precluir el trámite conferido sin formular a legaciones a la impugnación, tras lo cual con fecha 20 de junio de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se repartió al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER.



QUINTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.


PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión .

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución del recurso los siguientes: 1º En fecha 18 de abril de 2008, la entidad 'Recreativos Mafari, S.A.', dedicada a la instalación y explotación de máquinas recreativas y de azar, y Dña. Antonieta , que explotaba un local-bar denominado 'Golfiño' y sito en la calle Julián Valverde nº 67 de la localidad de Baiona, un contrato de instalación y cesión de derecho de exclusiva de máquina recreativas en el citado local, entre cuyas cláusulas se incluía (cfr. el ejemplar del contrato -folios 12 y 13-): ' PRIMERA: Las partes convienen en que MAFARI instale en exclusiva en el local citado..., en el que el HOSTELERO lleca a cabo su negocio, las máquina recreativas, de azar o cualquier otra máquina de pasatiempos sean o no accionadas por monedas de acuerdo con la legislación vigente, pudiendo las máquinas ser propiedad de MAFARI o de otra que ésta designe, aceptándolo así expresamente el otro compareciente...

SEGUNDA: Durante la vigencia del contrato la citada instalación tendrá carácter exclusivo por lo que el HOSTELERO, en ningún caso, podrá instalar o explotar en el citado local máquinas recreativas, de azar o cualquier otra máquina de pasatiempos, sean o no accionadas por monedas, distintas de las suministradas por MAFARI en virtud del Convenio...

TERCERA: En contraprestación por la exclusiva de la instalación de las máquinas referidas, MAFARI hace entrega al HOSTELERO de QUINCE MIL EUROS (15.000 #) IVA incluido, mediante cheque nominativo de BBVA serie DF número NUM000 sirviendo el presente como el más eficaz recibo.

En el momento de la instalación de las máquinas recreativas en el local del HOSTELERO este percibirá quince mil euros (15.00 euros) IVA incluido.

CUARTA: La vigencia del presente contrato es de SEIS años contados desde la instalación de las máquinas recreativas, durante los cuales el HOSTELERO se obliga a mantener instaladas y en explotación en su local las máquinas referenciadas o las que pueda sustituir.

Vencido el período mínimo de instalación se prorrogará automáticamente por períodos de un año, con las mismas obligaciones para ambas partes, a no ser que cualquiera de las partes comunique fehacientemente su decisión de darlo por finalizado al término de cada período, con tres meses de antelación al vencimiento del mismo o de sus prórrogas.

QUINTA: En el supuesto de que el HOSTELERO incumpliese las obligaciones recogidas en el presente contrato, deberá entregar a MAFARI, en concepto de cláusula penal: (i) el importe de la contraprestación descrita en la cláusula tercera del contrato, así como (ii) la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400#) por cada mes que reste de vigencia de contrato.

Si por causas ajenas a MAFARI el negocio de hostelería permaneciese cerrado o no se pudiesen explotar las máquinas recreativas normalmente, por un período igual o superior a tres meses, MAFARI podrá exigir la resolución del contrato, aplicándose lo dispuesto anteriormente... ' 2º En cumplimiento de lo estipulado en el contrato, 'Recreativos Mafari, S.A.' instaló las máquinas recreativas en el local y abonó la suma de 30.000 #, mediante sendos cheques por importe de 15.000 #, fechados el 14 de abril y el 14 de julio de 2008 (cfr. la copia de los cheques y los extractos acreditativos del cargo en cuenta -folios 14 y ss.-, en relación con el recibo firmado por la Sra. Antonieta -folio 19-).

3º Con fecha 7 de julio de 2009, D. Isidoro , padre de Dña. Antonieta , se subrogó en el mencionado contrato, con el consentimiento de la sociedad 'Recreativos Mafari, S.A.', acordándose entre ambas partes ampliar la contraprestación del contrato de exclusiva en la cantidad de 578,84 #, que esta última abonó al Sr.

Isidoro mediante cheque nominativo (cfr. el documento aportado con la demanda, en relación con la copia del contrato asumido por el Sr. Isidoro y del cheque entregado -folios 20 y ss.-).

4º La relación contractual se desarrolló con normalidad hasta principios de julio de 2010, en que D.

Isidoro , tras ser declarado en situación de incapacidad permanente total, cerró el bar (extremo admitido por ambas partes y corroborado por los testigos Dña. Palmira -dueña del bajo-, D. Anibal -comercial de la demandante- y D. Donato -cliente del bar-).

5º En el mes de agosto de 2010, tras unos días cerrado, Dña. Palmira reabrió el local para aprovechar el período de agosto, llegando a un acuerdo con 'Recreativos Mafari, S.A.' para mantener el equipamiento del local a cambio de permitir la explotación de las máquina a lo largo del mes, transcurrido el cual el negocio cerró y la demandante procedió a retirar las máquinas y el menaje de su propiedad (cfr. la declaración de los testigos Sra. Palmira y Sr. Anibal , en relación con el parte de retirada de la máquinas -folio 58-).

6º Con fecha 29 de mayo de 2012, la entidad 'Recreativos Mafari, S.A.' presentó demanda contra D. Isidoro , en la que postulaba la resolución del contrato celebrado entre las partes por incumplimiento imputable al demandado y la condena del mismo al pago de 19.585,16 #, por la parte proporcional de la cantidad entregada en su día y correspondiente al período que restaba por cumplir en el momento en que se produjo el cierre del negocio.

7º El demandado Sr. Isidoro alega con carácter previo la excepción de prescripción de la acción ejercitada, al haber transcurrido con exceso el plazo previsto en el art. 1968 del Código Civil , y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda argumentando, primero, que el cierre del negocio obedeció a una circunstancia sobrevenida y no imputable al propio demandado, como fue la imposibilidad de explotarlo como consecuencia de ser declarado en situación de incapacidad permanente total; segundo, que se limitó a subrogarse en la posición contractual de Dña. Antonieta y, a su vez, fue sustituido en el mismo contrato por Dña. Palmira , que continuó en la relación obligacional con el consentimiento tácito de la demandante y que, en su caso, sería la legitimada pasivamente para soportar la demanda; y. tercero, que el demandado no recibió cantidad alguna del importe que la actora entregó la exclusiva a Dña. Antonieta y que, en la cuantía de 7.200 #, recibió Dña. Palmira .

8º Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' descarta la excepción al considerar aplicable el plazo general de quince años señalado en el art. 1964 CC , y, tras afirmar que nos hallamos ante un contrato atípico, que se rige por los pactos libremente establecidos entre las partes, pasa a examinar las causas de oposición alegadas por el demandado y que rechaza igualmente por entender, primero y respecto de la supuesta imposibilidad sobrevenida, que, aun cuando se ha acreditado que el Sr. Isidoro padece una incapacidad permanente total, no consta la fecha de tal reconocimiento ni que ésa fuera la causa de dejar el local ni, en última instancia, sería impedimento para que prosperar la pretensión de devolución de la parte proporcional de la cantidad entregada; segundo, que ha existido una cesión del contrato, consentido tácitamente por la actora, de forma que el Sr. Isidoro se subrogó en la posición de su hija y, al dejar el local, la Sra. Palmira ocupó su lugar, manteniendo las máquinas y percibiendo el 50% de las recaudaciones por un acuerdo con 'Recreativos Mafari, S.A.', si bien la cesión operada no comporta la falta de legitimación pasiva porque la parte demandada es ' la que recibió la contraprestación de 30.000 euros y es ella la que viene obligada a la devolución de la cantidad previamente desembolsada por la actora como prima o contraprestación por la explotación en exclusiva de las máquinas en el local durante seis años, cantidad que no entregó a la Sra.

Palmira , por lo que la no devolución supone un enriquecimiento injusto '.

9º Con estas premisas, la sentencia estima la demanda y declara resuelto el contrato, condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 19.585,16 euros, más intereses legales y costas.

Frente a esta resolución se alzan ambas partes. El demandado Sr. Isidoro reitera por vía de recurso los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda, mientras la entidad demandante impugna la sentencia y denuncia error en la valoración de la prueba, puesto que, a su entender, la practicada en autos no permite afirmar la existencia de una subrogación contractual a favor de la Sra. Palmira .

No obstante, con carácter previo es preciso significar que la impugnación, como tal recurso autónomo, carece de contenido en tanto que no se dirige a cuestionar alguno de los pronunciamientos del fallo o parte dispositiva, sino a expresar la disconformidad con los razonamientos que conducen al mismo, infringiendo así lo dispuesto en el art. 458.2 LEC , lo que en su momento debió dar lugar a la inadmisión de la impugnación y, en esta alzada, provoca su rechazo ab limine, sin perjuicio de valorar el razonamiento al abordar el recurso formulado de contrario.



SEGUNDO.- La excepción de prescripción de la acción.

Como se apunta en la sentencia impugnada, nos hallamos ante un contrato atípico, que participa de notas del contrato de sociedad, del contrato de arrendamiento de cosas e incluso, en cierta medida, del contrato de préstamo, y que tiene por objeto la cooexplotación en régimen de exclusiva de una serie de máquinas recreativas propiedad de 'Recreativos Mafari, S.A.', en el local de hostelería explotado inicialmente por Dña.

Antonieta y, más tarde, por D. Isidoro .

Así se recoge expresamente en la cláusula primera, en virtud de la cual las partes convienen en que 'Recreativos Mafari, S.A.' instale en exclusiva las máquinas recreativas en el local regentado por Dña. Antonieta , que asume una doble obligación, de un lado, facilitar la instalación y explotación de las máquinas mediante la cesión del espacio físico necesario a tal fin, y, de otro lado, respetar el pacto de exclusiva absteniéndose de permitir o contratar la instalación de otras máquina por terceros ajenos durante el tiempo pactado, mientras que, por su parte, 'Recreativos Mafari, S.A.' se obliga a instalar y mantener en funcionamiento las máquinas recreativas instaladas o que pueda instalar en el futuro, dentro del período contractual, a fin de servir del destino de explotación estipulado.

Precisamente como prima o precio del pacto de exclusiva, la cláusula tercera señala que '[E]n contraprestación por la exclusiva de la instalación de las máquinas referidas, MAFARI hace entrega al HOSTELERO de QUINCE MIL EUROS (15.000#) IVA incluido, mediante cheque nominativo de BBVA serie DF número NUM000 , sirviendo el presente como el más eficaz recibo. En el momento de la instalación de las máquinas recreativas en el local del HOSTELERO este percibirá quince mil euros (15.00 euros) IVA incluido .' La entrega de estas cantidades se orienta a motivar o estimular a los contratantes para celebrar el contrato y, al propio tiempo, sirve como contraprestación del pacto de exclusiva y garantía de su cumplimiento y, en general del buen fin del contrato, hasta el punto de que expresamente se establece que, si el hostelero incumpliese las obligaciones expuestos, ' deberá entregar a MAFARI, en concepto de cláusula penal: (i) el importe de la contraprestación descrita en la cláusula tercera del contrato, así como (ii) la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400#) por cada mes que reste de vigencia de contrato ' (cláusula quinta).

En el supuesto enjuiciado, la parte actora solicita la resolución del contrato por incumplimiento imputable al demandado y la aplicación parcial del régimen compensatorio previsto en la cláusula quinta, al amparo del art. 1124 del Código Civil , por lo que se trata de una acción sujeta al régimen general de prescripción de quince años, previsto en el art. 1964 de Código Civil .

La parte demandada invoca el plazo de un año al que alude el art. 1968 CC , pero basta recordar que dicho precepto regula el plazo de prescripción de las acciones para retener o recobrar la posesión, y exigir la responsabilidad civil por calumnia o injuria y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia extracontractual, para constatar la falta de consistencia de tal invocación desde el momento en que aquí nos movemos en el terreno de la responsabilidad contractual.



TERCERO.- La cesión del contrato. La prueba de la cesión.

La reciente STS de 22 de mayo de 2014 , tras distinguir entre las figuras de cesión de contrato y de subrogación, resume la doctrina jurisprudencial existente en relación con la primera en los siguientes términos: 'En el Código civil se contempla la transmisión del crédito y la asunción de deuda, pero ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han aceptado la cesión del contrato como transmisión del contrato en sí mismo. Tal como dice la sentencia de 9 diciembre 1997 : 'Falta de regulación positiva en nuestro Derecho, la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 , 23 de Octubre de 1.984 , 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994 ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria'.

Asimismo, la de 29 junio 2006 precisa: 'La cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid.

también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )'.

Y la de 6 noviembre 2006 reitera: 'La cesión de contrato consiste 'en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido', de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil, aunque sí lo está en el Código italiano ( artículo 1406) y en el Fuero Nuevo de Navarra (ley 513.2). La sentencia de 26 noviembre 1982 declara que 'puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión'. Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ).

Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 , 'la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'.

Además, se ha dictado, reiterando los conceptos anteriores, la sentencia de 28 octubre 2011 . En todas ellas se destaca que es un negocio jurídico trilateral, que precisa, como elementos esenciales, el consentimiento del cedente, el del cesionario y, también, del cedido .' La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva a concluir que, contra lo que se afirma por el demandado y acoge la sentencia impugnada, lo cierto es que solo se ha probado que hubiera una cesión del contrato, por parte de Dña. Antonieta en favor de su padre D. Isidoro , sin que, por el contrario, se haya acreditado que, posteriormente, el citado demandado cediese sus derechos a Dña. Palmira y, por tanto, se produjese una segunda cesión.

En efecto, la pretendida segunda cesión, negada por la demandante, ha sido igualmente desmentida tanto por la supuesta cesionaria, Dña. Palmira , como por el testigo D. Anibal .

En este sentido, al ser preguntada por la causa del cierre del bar, la testigo Sra. Palmira declaró que ' cuando él dejó el local, yo lo abrí para aprovechar el verano; los vecinos, su versión, bueno yo puedo decirle la que él me dijo y la que dijo la gente, él me dijo que le habían concedido una minusvalía y que no podía estar al frente del negocio; me pareció un poco tonto porque él tenía empleados, pero bueno esa fue la versión que él me dio y que me extrañó; la otra versión que me daban los de por allí es que tuvo una inspección de la Xunta y lo que tenía en las neveras no había pasado por la lonja (...); cuando D. Isidoro me dijo que cerraba el establecimiento no me entregó copia del contrato que tenía con Mafari ni me habló de subrogarme en sus cláusulas, lo que pasó fue que mientras estuve aprovechando el verano yo seguí con las maquinas, pero no con contrato ninguno, fue una cosa de palabra; cuando se marchó (el demandado) me dejó toda la maquinaria estropeada, todo estropeado, Mafari me prestó para que yo pudiera seguir el verano, Mafari podía llevarse la máquina cuando quisiera, la condición con Mafari es que me dejaba la maquinaria en el mes de agosto, en septiembre cerré y mandé retirar la máquina (...); D. Isidoro se marchó y no supe más de él (...) quedó a deber unas rentas que después yo reclamé (...); lo que tuve con Mafari fue eso, le dije, mira, yo quiero trabajar, está todo escoñao (sic), me puso lavavajillas, nevera, me puso todo, y cuando cerré se llevó la maquinaria y las máquinas tragaperras a primeros de septiembre '.

Y a preguntas de la letrada de la parte demandada, la testigo aclaró que ' no medié para que D. Isidoro colocase la máquina de Mafari, eso fue un acuerdo entre ellos porque Isidoro , antes de contratar con Mafari tuvo otra empresa que se llamaba Y..., no los puse de acuerdo, al revés, a mí me pareció muy mal porque yo tenía Mafari, después se puso Y.., me pareció muy mal pero es cosa de él, después cuando acabó el contrato con Y..., contrató con Mafari, fue cosa de ellos; a mí me dieron una cantidad porque me comprometía a hacerle un contrato a Isidoro por diez años que Mafari le exigía, no intervine en las condiciones del contrato entre Isidoro y Mafari, recibí 3.600 # y 3.600 # en dos pagarés, a mi primero se me dijo que se iba a dar 9.000 # si le hacia ese contrato por diez años, lo que pasa es que después Mafari me dijo que tenían que hacer el cheque a nombre de otra persona, dijo se lo vamos a hacer a nombre de Isidoro y después Isidoro te lo da, entonces Isidoro me lo dio en dos partes y me descontó la parte del impuesto; pasados unos meses (...); a mi Isidoro me dijo que cerraba el bar y se marchó así..., yo el motivo por el que cerró en verdad no lo sé (...); cuando se marchó Isidoro yo seguí igual, en las mismas condiciones, a cambio de la maquinaria que me prestaba y de la parte de la recaudación (...) '.

El testigo Sr. Anibal , empleado de la demandante, refrendó la versión de la Sra. Palmira , apuntando que 'el Sr. Isidoro le dijo que iba a cerrar el local, que iba a abrir otro el local en Gondomar y que iba a pasar el contrato que había ahí al otro local (...); cerró en julio de 2010; habló conmigo solo (...); Palmira me dijo que iba a abrir, yo fui a enterarme, porque Isidoro no me cogía el teléfono, si sabía algo de él, y me dijo que iba a abrir; el local estuvo cerrado hasta agosto, solo abrió ese mes (...); le entregó todo (el dinero) a la hija de Isidoro y luego él le debía dar en concepto de traspaso a la propiedad (...); Isidoro no le dijo que Palmira se iba a subrogar en el contrato; él desapareció y tuve que ir a hablar con la dueña (...); no me dijo que Palmira iba a continuar con la actividad, me dijo que iba a montar un negocio en Gondomar y después llevaría las máquinas para allí, que llevaría el contrato para el otro local, el que tenía la deuda con nosotros era él, siempre hablamos que iba a llevar la máquina al otro local, nunca hablamos de Palmira ni de nada, me dijo que la íbamos a llevar para el otro local para que pudiéramos seguir con el contrato (...), después ya no me cogió más el teléfono...' En otras palabras, tanto la dueña del local como el comercial de la demandante coinciden en que el contrato se entendió con D. Isidoro , el cual a principios de julio de 2010 cerró el negocio ofreciendo distintas versiones en función del interlocutor, pero sin que en ningún momento planteara a la propietaria continuar con la explotación del bar.

Si tanto la empresa demandante como la que se dice cesionaria niegan la existencia de la cesión del contrato, únicamente cabría inferir la realidad del negocio si la prueba practicada pusiera de manifiesto hechos concluyentes acreditativos de la asunción por parte de la propietaria del local de los derechos y obligaciones a que se comprometió su inquilino, lo que aquí no sucede, puesto que lo cierto es que el local llegó a cerrar y permaneció así durante todo el mes de julio y, aunque la Sra. Palmira lo reabrió durante el mes de agosto fue durante ese mes y para aprovechar el verano, sin que se planteara por ninguna de las partes una continuidad con vocación de futuro, ni en todo caso una prolongación de la relación contractual que llevara a pensar en una cesión de hecho del contrato existente entre 'Recreativos Mafari, S.A.' y D. Isidoro .

Es más, el testimonio del Sr. Anibal , que aseveró el propósito manifestado del Sr. Isidoro de trasladar las máquinas al nuevo local que pretendía abrir en Gondomar, demuestra que ni hubo intención de ceder el contrato, ni acto alguno encaminado a tal efecto.

El recurrente apunta que el hecho de que las máquinas recreativas permaneciesen en el bar después del 6 de julio de 2010 evidencia que Dña. Palmira le sustituyó en la explotación del negocio. No obstante, ya se ha analizado que no hubo tal sustitución, sino un cierre de varias semanas y una reapertura para aprovechar la mayor afluencia turística propia del verano en una localidad como Baoina, finalizada la cual se procedió al cierre y retirada de las máquinas.

La única cesión acreditada es, pues, la operada en el mes de julio de 2009 entre Dña. Antonieta y D.

Isidoro , con el consentimiento expresa de 'Recreativos Mafari, S.A.', por lo que el obligado por los pactos contenidos en el contrato no es otro que el citado D. Isidoro .



CUARTO.- La incapacidad permanente total como causa de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato .

El demandado argumenta que el abandono de la actividad obedeció a que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para cualquier actividad, circunstancia que le impidió continuar explotando el bar 'Golfiño Azul' y, por ende, cumplir las prestaciones a que se había obligado.

El argumento no se comparte porque, como certeramente destaca la Juzgadora 'a quo', no se ha concretado la fecha en que se declaró tal situación ni la naturaleza de la patología o incapacidad, por lo que no existe manera de determinar un mínimo nexo causal entre la resolución médico/laboral y el cese de la actividad, como tampoco si estamos ante una iniciativa o actuación imputable al demandado.

Por otra parte, cabe recordar que la resolución por imposibilidad sobrevenida, fortuita o no, imputable o no al deudor, es una figura admitida tradicionalmente por la jurisprudencia, que viene reiterando que la fuerza mayor a veces obra en forma transitoria retardando el cumplimiento y otras actúa en forma definitiva extinguiendo la obligación del deudor y privándole del derecho a exigir la prestación correlativa. Se trata de lo que la jurisprudencia denominada un 'hecho obstativo', que de modo absoluto impide el cumplimiento y cuyo fundamento se encuentra, no solo en razones de equidad y justicia, sino en lo que la doctrina llama la continuada influencia de la causa, ya que, tratándose de contratos sinalagmáticos, cada una de las obligaciones tiene su causa en la obligación recíproca, por lo que, cuando una de ellas es de imposible cumplimiento, la otra debe cesar, es decir, desaparecida la causa en una de las obligaciones por imposibilidad de cumplimiento, desaparece también la de la recíproca. Y en la misma línea puede invocarse el art. 1124 CC , que permite en las obligaciones sinalagmáticas resolver el vínculo contractual cuando el cumplimiento se ha hecho imposible y faculta al deudor de la prestación subsistente y acreedor de la imposible ejercitar la acción prevista en dicho precepto y liberarse de su obligación o recuperar lo ya entregado.

Así, la STS de 23 de junio de 1997 , tras señalar que la referida imposibilidad opera cuando desaparece la causa del contrato durante el transcurso de su vigencia, al ser de ejecución periódica, añade que ' la imposibilidad no originaria, que impide cumplir a 'fortiori' con el resultado perseguido en el negocio, encuentra apoyo analógico en el artículo 1182 del Código Civil , y exige en todo caso que no derive de la voluntad del contratante que la alega (Ss. de 21-2-1991 y 24-5-1994) '.

Y la STS de 20 de abril de 1994 proclama en la misma línea argumental: ' Siendo la causa la finalidad común perseguida por los contratantes, cuando la misma no se mantiene durante el tiempo de duración de la relación contractual en virtud de acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento de su perfección, no puede sostenerse jurídicamente el entramado de derechos y obligaciones que forman su contenido so pena de autorizar enriquecimientos a todas luces injustificados. No es que haya que moderar equitativamente el contrato, dejándolo subsistente, en virtud de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus', porque carece de sentido que si la prestación de una de las partes se ha hecho imposible, la otra tenga que cumplir la suya aun de forma más reducida. Tal doctrina sólo es aplicable en caso de notorio desequilibrio entre las prestaciones, no en caso de ausencia de una de ellas.

La imposibilidad de la prestación no sólo puede ser física o legal, sino económica, como cuando no produce ningún beneficio al que ha de recibirla, o cuando, como ocurre en el caso litigioso, es totalmente ruinosa para él recibirla. Existe entonces una frustración del fin del contrato, que impide jurídicamente su mantenimiento y faculta para resolverlo.

(...) El influjo de circunstancias sobrevenidas e imprevistas en la vida del contrato no ha dejado de ser considerado por la jurisprudencia de esta Sala, aparte de su aceptación de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus'. Ha considerado ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento ( sentencia de 22 de octubre de 1985 y las que cita), y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma ( sentencias de 3 de noviembre y 9 de diciembre de 1983 , y 27 de octubre de 1986 y las que cita). Por eso es extravagante el recurso a la cláusula 'rebus sic stantibus', si hay una frustración total del fin del contrato.

Ahora bien, la resolución contractual, por incidir en un contrato con prestaciones recíprocas de tracto sucesivo, no tiene efectos retroactivos, pues las realizadas hasta el acaecimiento que legitima para pedir la resolución han tenido su propia causa, han cumplido la finalidad perseguida .' Al amparo de la doctrina expuesta, aun admitiendo a efectos dialécticos que la imposibilidad no le fuera imputable, lo cierto es que si el propio demandado sostiene que no podía continuar regentando el local al reconocérsele una situación de incapacidad permanente total y dado que no se ha acreditado la realidad de la cesión del contrato a la propietaria del bajo, es obvio de que la imposibilidad de llevar a cabo la prestación frustra el fin del contrato, le priva de causa y legitima a la otra parte contratante para resolverlo, bien con base en el art. 1274 CC , bien al socaire del art. 1124 del mismo cuerpo legal .

Y esa resolución del contrato, incluso acogiendo la tesis del demandado, determina la devolución de la parte proporcional de la prima correspondiente al período que, como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento, no se va a poder desenvolver el negocio jurídico, y con él las recíprocas prestaciones de las partes.



QUINTO.- Costas procesales .

La desestimación del recurso y de la impugnación comporta que se impongan a los respectivos recurrentes las costas respectivamente devengadas por su actuación ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Freire Rodríguez, en nombre y representación de D. Isidoro , como la impugnación formulada por 'Recreativos Mafari, S.A.', representada por el procurador Sr. Sanjuan Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, que se confirma en los términos expuestos.

Se imponen a los recurrentes las costas respectivamente causadas.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.