Sentencia Civil Nº 252/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 52/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0000210

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000052/2015-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000395/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Bruno

Procurador/es: JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN

Letrado/s: SILVIA MOYA FELIX

Apelado/s: Estefanía

Procurador/es : ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO

Letrado/s: JOSEFA CERDAN BOTELLA

MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª . Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a diez de julio de dos mil quince

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000252/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Bruno , representada por el Procurador Sr. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL y asistida por la Lda. Sra. MOYA FELIX, SILVIA, frente a la parte apelada Dª . Estefanía , representada por el Procurador Sr. DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE y asistida por la Lda. Sra. CERDAN BOTELLA, JOSEFA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª . Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000395/2014 se dictó en fecha 24-09-14 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 10 de octubre de 1999 entre las partes, D. Bruno y DÑA. Estefanía , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º. - Los hijos menores de ambas partes, Rosario y Julio , sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán en régimen de convivencia compartida, una semana con cada progenitor, produciéndose los intercambios los domingos, a las 20:00 horas, en el domicilio del progenitor con quien se encuentren conviviendo dicha semana. El progenitor que no los tenga consigo durante la semana, los podrá recoger y tener consigo los miércoles (siempre que haya preavisado al otro progenitor de que se va a efectuar dicha recogida con la suficiente antelación) desde la salida del colegio (o a las 17:00 horas, de ser día no lectivo, en el domicilio del progenitor contrario) y los devolverá a las 20:00 horas al progenitor al que corresponda dicha semana. Los periodos vacacionales se distribuirán de la siguiente forma:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el día anterior a las vacaciones escolares, a las 20:00 horas, hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Si las vacaciones escolares fueren distintas se repartirán por mitad entre ambos progenitores, en el mismo sentido alterno mencionado.

El presente régimen de visitas se entenderá sin perjuicio de la asistencia de los hijos a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, realizados de común acuerdo entre ambos progenitores, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de convivencia semanal y estancias intersemanales, correspondiendo la convivencia la primera semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a los menores durante el último periodo vacacional.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre y el Día de la Madre, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. Se permitirá que los menores asistan a celebraciones y actos familiares de especial trascendencia (bodas, comuniones, bautizos, etc. de familiares o allegados cercanos), debiendo de preavisar al progenitor contrario por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con al menos un mes de antelación, del día y hora de recogida y entrega, para el caso de que dicho acontecimiento tuviera lugar en fecha que de ordinario no le corresponda al progenitor que va a acompañar a los menores al mismo.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con los menores, la ropa y documentación relativa a los mismos que pudieran necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precisen, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración.

En caso de enfermedad de los hijos, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del hijo enfermo podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de ingreso hospitalario podrá visitar a su hijo donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determine su estado o le lugar de permanencia.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los hijos. Para el caso de que en el período de vacaciones escolares realizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contacto o colaborarán para que los menores efectúen la pertinente llamada telefónica.

Las entregas y recogidas se realizarán por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo, en el colegio o, caso de ser días no lectivos, en el domicilio del progenitor con el que se encuentren los menores.

3º.-Cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de los hijos, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificultes el régimen de convivencia y de relaciones, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricas o psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de los menores.

4º.-El padre satisfará a la madre, como contribución a los gastos de los menores mientras que los tiene ésta consigo, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA (350) euros mensuales, que ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a dichos efectos designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC debiendo el padre abonar los gastos de colegio (cuotas de colegio, comedor, transporte, AMPA, material escolar, uniformes y libros). Los gastos extraordinarios de los hijos, deberán abonarse al 30% por la madre y en un 70% por el padre. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir en la proporción antes indicada, las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados por mitad, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

5º.-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sita en Alicante, AVENIDA000 nº NUM000 , bungalow NUM001 a la madre por el plazo máximo de cuatro años. Transcurridos los mismos, hasta su venta o liquidación, pasará a usarse por cada progenitor por periodos anuales alternos, empezando por el padre. Cuando la madre se encuentre usando la vivienda deberá de satisfacer al padre la cantidad de 50 euros mensuales en concepto de compensación por pérdida de uso. Si el padre llegara a usar la misma, la compensación por pérdida de uso ascenderá a la cantidad de 300 euros mensuales. El importe del IBI, tasas de basuras, cuotas extraordinarias de comunidad y seguro de hogar, deberá de satisfacerse por mitad entre ambas partes. Los gastos de suministros y cuotas ordinarias de comunidad deberán de satisfacerse por aquel que se encuentre en su uso.

6º.- Se fija a favor de la demandada pensión compensatoria por importe de SETECIENTOS (700) euros, que deberá ingresar el demandante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la misma y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Dicha pensión se fija por un periodo máximo de cinco años

7º.-Ambas partes abonarán por mitad los préstamos de carácter ganancial, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

8º.-No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Bruno , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000052/2015 señalándose para votación y fallo el día 9-07-15.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en la instancia acuerda un régimen de guarda y custodia compartida de sus hijos menores Rosario y Julio , nacidos respectivamente en los años 2003 y 2005, amparada en la vigente Ley 2/2011 de 1 de abril de la Generalidad Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, siendo recurrida por el Sr. Bruno . En primer lugar solicita el mismo que se eleve la compensación económica por el uso a euros pues considera que la suma de 50 euros acordada en insuficiente. Pues bien, con relación a la primera de las cuestiones, hay que acudir al art 6.1 de la citada disposición legal, cuando manifiesta: 'En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario', manteniendo mas tarde que, 'tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial'.

Atendiendo a que en el presente supuesto la vivienda es propiedad de ambos progenitores procede, de acuerdo al mandato legal, fijar a cargo de la esposa la compensación prevista en el art. 6-1 de la Ley 5/2011 por el uso de la misma, pero teniendo en cuenta que se encuentra en una situación económica precaria y mas desfavorecida a la que tiene actualmente el esposo, pues ella carece de trabajo alguno, encontrándose actualmente como demandante de empleo, ya que los ingresos de la familia procedían del trabajo del esposo, y además, habiendo tenido una posibilidad de trabajo, al ser en Granada y haberse otorgado la custodia compartida, no pudo incorporarse al mismo (folio 20, tomo II). Por otro lado los ingresos del esposo derivan de su trabajo como operador técnico nivel 7 de telefónica, lo que compagina con su trabajo por cuenta propia de arquitecto, habiendo además realizado estudios durante el matrimonio de criminología y para el desempeño de la actividad de detective privado, por lo que sus ingresos anuales, según las declaraciones de renta de los años 2009 a 2012, son próximos a los 50.000 euros, sin que se encuentren cuantificados en el momento actual por no haber acreditado su disminución. Por ello, la suma acordada en la sentencia se considera la prudencial dadas las condiciones económicas de ambas partes en el momento actual con independencia del valor del mercado que pudiera tener un alquiler en la zona de características similares.

SEGUNDO.-Se cuestiona igualmente en el recurso la fijación de una pensión por alimentos a favor de sus hijos así como la distribución que la sentencia efectúa de los gastos de los menores y los extraordinarios, por entender que no es ajustada a derecho. No hay que olvidar como se ha justificado anteriormente que en el presente supuesto, efectivamente consta acreditado, la superior capacidad económica del esposo frente a la esposa, que en el momento actual carece de ella. El continua con su trabajo habitual y sus ingresos derivados del resto de actividades a las que se dedica. En contra de ello, la esposa no trabaja en el momento actual, habiendo tenido que renunciar a un trabajo por no ser compatible con la custodia compartida que ha sido acordada. La situación expuesta debe llevar de forma necesaria a un desequilibrio en el nivel de vida de los dos menores según se encuentren con uno u otro progenitor, mientras que sus necesidades permanecen inalterables, por lo que dicha situación debe ser corregida mediante el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre y el reparto de los gastos ordinarios y extraordinarios como ha sido fijado, considerando la cantidad de 350 euros como la cantidad adecuada con la que se pueda paliar de alguna forma dicha situación, sin que se considere necesario la apertura de una cuenta común para tal fin como solicita el recurrente, pues la medida acordada en la sentencia se considera ajustada a derecho en atención a las necesidades de sus hijos y la situación económica actual de las partes.

TERCERO.-En el recurso de apelación formulado pretende que se revoque también la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se acuerde la supresión de la pensión compensatoria acordada a favor del ex cónyuge o, en su defecto, la reducción de la cuantía y su limitación temporal de dos años. Se alega como fundamento, que la demandada no hace esfuerzos por acceder al mercado laboral así como que con su edad y cualificación puede incorporarse al mismo.

En el presente supuesto y como ya se dicho con anterioridad la Sra. Estefanía , carece de trabajo pero se encuentra como demandante del mismo, no terminó sus estudios universitarios y no consta que hubiera desarrollado actividad laboral alguna, por otro lado durante el matrimonio el apelante completó los mismos con una carrera universitaria de arquitecto y así mismo desarrolló otras actividades como criminología entre ellas.

Por ello, tras el examen de las pruebas obrantes en los autos puede apreciarse que existe un desequilibrio económico entre los esposos difícil de superar a corto plazo, tras mas de catorce años de matrimonio dedicada al cuidado del marido y sus hijos, el divorcio supone un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio, y ello no se desvirtúa ahora con las alegaciones del apelante. Por tanto la cuantía fijada y la duración establecida le permitirán acabar sus estudios e incorporarse al mercado laboral de manera completa con la edad actual que tiene.

CUARTO.-En atención a que el recurso ha sido desestimado íntegramente procede la imposición de las costas al apelante con base en los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bruno , representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Martín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 24 de septiembre de 2014 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.