Sentencia Civil Nº 252/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 411/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 411 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 33 de 2015

SENTENCIA NÚM. 252 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinte de abril de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 33 de 2015.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Catalunya Banc, S.A., representada por el Procurador Don Pascual Llorens Cubedo y defendida por el Letrado Don Carlos García de la Calle, y como apelada, Doña Aida , representada por la Procuradora Doña Mª Pilar Barrachina Pastor y defendida por el Letrado Don José María Marco Breva.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: ' ESTIMARla demanda interpuesta por DOÑA Aida contra CATALUNYA BANC SA y CONDENOa la demandada a los siguientes pronunciamientos:

1.- de declara la nulidad/anulabilidad de las suscripción por la actora de 75 títulos de Obligaciones Subordinadas Emisión 8ª, código ISIN NUM000 de CATALUNYA CAIXA (hoy Catalunya Banc SA).

2.- la demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 37.500 € más interés legal de esta cantidad desde la suscripción de las OBS hasta la fecha que se vendió las acciones al FGD. A la cantidad resultante se restará 29.091'34 €, y también se restará las cantidades que se obtuvieron durante la tenencia de las Obligaciones Subordinadas (los rendimientos del producto). La cantidad que resulte de la realización de las operaciones anteriores es la que deberá entregar la demandada a la demandante más el interés de dicha cantidad desde la fecha de venta de las acciones al FGD hasta la presente sentencia, a partir de la misma se aplicará el interés procesal. Todo ello a determinar en ejecución de sentencia en su caso.

3.- con imposición de costas procesales a la demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia revocando la de instancia y absolviendo a la apelante de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 6 de julio de 2015, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de julio de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 21 de julio de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 30 de septiembre de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Resulta en esencia de lo actuado que en el año 2011 Dª Aida suscribió obligaciones de deuda subordinada, Emisión 8ª, de la entidad Caixa Catalunya por un importe de 37.500 euros.

En los meses de junio y julio de 2013 dichas obligaciones fueron objeto de canje por acciones de Catalunya Banc SA de nueva emisión, que a su vez fueron transmitidas al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de oferta para su adquisición.

Sobre la base fundamental de no haber sido consciente de haber suscrito dichas obligaciones subordinadas y de no haber recibido información adecuada y suficiente acerca de la realidad y contenido de dicho producto financiero con incumplimiento de los deberes concurrentes al respecto, interesó que se declarara la nulidad o anulabilidad por ausencia de consentimiento o error en el mismo de dicha suscripción de deuda subordinada y de todas aquellas operaciones posteriores vinculadas. Como consecuencias anudadas a dicha anulación interesó la restitución de los 37.500 euros invertidos (anunciando que podía ser objeto de compensación), intereses legales y costa; subsidiariamente postuló una compensación de dichos intereses con los ya percibidos.

La sentencia apelada viene a acoger dicha posición, considerando que la suscripción de las obligaciones subordinadas está viciada tanto de nulidad relativa por error en el consentimiento como de nulidad absoluta por no constar orden o contrato alguno ni cualquier tipo de información precontractual. Sobre dicha base declara dicha nulidad/anulabilidad e impone a la demanda la restitución de los 37.500 que importaron dichas obligaciones con los intereses legales correspondientes en los términos antes transcritos, disponiendo no obstante una minoración en los 29.091,34 euros que percibió la actora por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones por las que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas, así como en la suma obtenida durante la tenencia de dichas obligaciones. Parte esencialmente el Juez de primer grado, siguiendo la doctrina emanada de diversas sentencias de esta Sala resolviendo supuestos similares, por un lado, de que el producto suscrito tiene un riesgo elevado y es complejo y, por otro, que su adquisición está viciada por error al no constar que se informara debidamente de las características del producto conforme legalmente era exigible en relación con las condiciones de los suscriptores, lo que además le lleva a proclamar su nulidad radical por no constar contrato u orden de suscripción alguna ni que se ofreciera ninguna información. Asimismo, no ve óbice alguno para el éxito de la pretensión deducida en el hecho del canje las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad demandada y en su posterior recompra por el Fondo de Garantía de Depósitos, rechazando la ausencia de legitimación activa o la concurrencia de una confirmación tácita del negocio declarado nulo por tal motivo, siguiendo también al respecto la doctrina fijada por esta Sala en relación con dicho supuesto al resolver supuestos análogos con la misma entidad, si bien en aplicación de dicha doctrina establece que no procede declarar la nulidad de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

Frente a dicha resolución y en orden a que se revoque íntegramente se alza la entidad bancaria demandada a través de diversas alegaciones mediante las que denuncia sustancialmente una errónea valoración de la prueba por considerar que la parte demandante carece de legitimación activa y que no concurre vicio del consentimiento, defendiendo igualmente que la inversión anulada ha sido confirmada tácitamente.

SEGUNDO.-Un análisis del supuesto sometido a nuestra consideración en relación con las alegaciones vertidas por las partes nos revela que ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones sobre las cuestiones litigiosas que se suscitan, lo que ya podía colegirse fácilmente de antemano al venir integrada en su mayor parte la fundamentación de la sentencia de instancia por doctrina emanada de esta Sala resolviendo supuestos similares y que viene a recogerse y aplicarse de manera plenamente correcta, por lo que bastaría por ello con dar por reproducida la misma, teniendo presente que posteriormente a las resoluciones tomadas en consideración por el Juez de primer grado hemos venido a pronunciarnos en el mismo sentido, con la consiguiente ratificación de dicha doctrina, al enjuiciar supuestos similares planteados con la misma entidad recurrente, tanto a propósito de obligaciones subordinadas (podemos referir la Sentencia de 4 de junio de 2015 ), como del caso evidentemente análogo de participaciones preferentes (cabe citar la Sentencia de 8 de junio de 2015 ).

Corolario de todo ello es que proceda confirmar la resolución apelada sobre la base de razonamientos coincidentes con los manejados en la instancia (por lo que no debe de extrañar que se incurra en las reproducciones o reiteraciones correspondientes), máxime cuando propiamente no se ha tratado de contradecirlos de manera concreta sino a través de disertaciones y consideraciones de carácter sustancialmente genérico.

Por otro lado, atendido el art. 465.5 LEC , otras cuestiones que pudieren haberse suscitado a propósito de la fundamentación de la resolución apelada y consecuencias anudadas a la ineficacia que declara, en la medida en que no han sido suscitadas quedan fuera de nuestro ámbito de decisión.

TERCERO.-Empezando por el tema de la legitimación activa de la demandante, que se niega por haberse enajenado voluntariamente las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones que fueron entregadas a cambio de las obligaciones subordinadas en la operación de canje antes referida, sin perjuicio de que puedan sostener otros tribunales una opinión diversa a la vista de las resoluciones cuya transcripción integra este motivo del recurso (no obstante no ser extrapolables sin más todas ellas en atención a los diversos casos concretos examinados), nuestra opinión es diversa, tal como ya expusimos en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 , en una doctrina reiterada después y ya tomada en consideración en la instancia, atendidas las circunstancias concurrentes en que se produjo dicha venta y que impiden realmente hablar de la confirmación del negocio de suscripción de los títulos de deuda subordinada. Ello es así porque la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 obrante en las actuaciones por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión en deuda subordinada que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de las obligaciones subordinadas, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata, de una verdadera confirmación del contrato a través del que fue suscrita la deuda subordinada, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al art. 1.311 del C. Civil .

En la línea de lo expuesto podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.19, de 11 de abril de 2014 , que resuelve un supuesto semejante al presente, debiendo añadirse igualmente que ante las consideraciones precedentes carece desde luego de toda relevancia la invocación que se realiza de la doctrina de los actos propios en el recurso, no pudiendo surgir en modo alguno la vinculación pretendida a través de su aplicación, sin perjuicio de que luego volvamos sobre este punto.

Por otro lado, tampoco cabe poner en duda la legitimación activa de la demandante porque no se haya atacado ni la operación de canje ni la venta subsiguiente. En realidad la lectura del suplico de la demanda permite considerar que así se realizó inicialmente y, de hecho, conforme a la doctrina de esta Sala rechaza el Juez de primer grado anular la venta por no haber sido dirigida la demanda contra el Fondo de Garantía de Depósitos que adquirió las acciones. En todo caso, se trata de circunstancias irrelevantes a los efectos pretendidos, porque como vinimos a exponer en nuestra Sentencia antes citada (en un criterio tampoco desconocido por el Juez de primer grado), excluida la posibilidad de apreciar que concurra una confirmación del negocio no hay óbice a las reintegraciones patrimoniales derivadas de su anulación a través de los correspondientes equivalentes pecuniarios a la vista de los términos del art. 1.307 del C. Civil (' Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha') en relación con las circunstancias en que se deshizo la inversión de la parte demandante y razón de ser de dicha solución en los términos que también hemos referido con antelación. Puede citarse en el sentido de esta resolución las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, S.3, de 1 de abril y 16 de julio de 2014 , así como añadir que, aunque la parte apelante dice que no es aplicable la teoría de la propagación (que permitiría extender la anulación de la suscripción a las operaciones de canje y venta posteriores), no puede compartirse dicha posición dada la vinculación causal de las operaciones posteriores de canje y venta con el negocio originario de suscripción de los títulos en el que concurrió el vicio del consentimiento determinante de la nulidad, no pudiendo entenderse lógicamente aquellos sin éste, dándose así la conexión y vinculación que previamente ya hemos plasmado y que permite dicha extensión de efectos, como ya vinimos a validar resolviendo un supuesto semejante al presente en Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014 . En esta línea cabe igualmente citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.9, de 21 de mayo de 2014 .

CUARTO.-En lo que respecta a la apreciación del error como vicio del consentimiento, pese a la negativa a admitirlo de la apelante y su consideración de que ha cumplido con las obligaciones que le incumbían, no podemos estar más que en desacuerdo ante la ausencia de cualesquiera elemento probatorio referente a la forma en que se desarrolló la contratación del producto y cargas probatorias que por la naturaleza del mismo y deberes atinentes al respecto aquella asume, no pudiéndose por ello más que confirmar nuevamente la apreciación del Juez de primer grado.

La entidad apelante, a la hora de formalizarse las suscripciones litigiosas, en cuanto comercializadora del producto y por tanto ofertante (al margen de cualesquiera otras circunstancias atinentes al origen último negocial), debiere haber proporcionado a la demandada (cliente minorista) la debida información de las características del mismo para que se comprendiera adecuadamente su naturaleza y riesgos, que por vincularse además a la situación financiera de la entidad emisora debía alcanzar la misma, lo que en el presente caso no puede estimarse que se dio al no resultar absolutamente nada del acervo probatorio, limitado a prueba documental no atinente a la suscripción de la deuda subordinada, teniendo en cuenta especialmente que, como expuso esta Sala en Sentencia de fecha 15 de mayo de 2014 , las obligaciones subordinadas son un producto financiero complejo constituido por valores que incorporan parte de la deuda contraída a largo plazo por la entidad emisora para la obtención de recursos financieros, remitiéndose respecto sus restantes características a la correcta exposición verificada por el Juez de primer grado con el riesgo concurrente que se colige de la misma.

Ello debe ponerse en relación con las dos circunstancias siguientes:

1.- La operación litigiosa se concertó en el año 2011, resultándole por ello aplicable como normativa especial la contenida en dicha fecha con plena vigencia en la Ley de Mercado de Valores y en el RD 217/08 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/03 de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por RD 1309/05.

Conforme al art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , en los particulares que ahora nos interesan, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener adecuadamente informados a sus clientes (apartado primero); toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado segundo); a los clientes se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, con inclusión en el caso de la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión de orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado tercero); las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes (apartado quinto); cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan (apartado sexto).

El Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero y 8 de julio de 2004 ) ha señalado en relación con esta cuestión en el marco normativo de la Directiva comunitaria MIFID traspuesta por la Ley 47/07 que reformó la Ley del Mercado de Valores (con su desarrollo posterior por el reseñado RD 217/08), que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros, las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista (clasificación que viene a corresponder al apelado conforme a dicha normativa a la vista de lo actuado) tiene de ser informado (conocer el producto financiero y los riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes como son la realización del test de conveniencia (cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar, sobre la base de los conocimientos y experiencia en materia financiera, si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto y poder tomar decisiones financieras o de inversión con conocimiento de causa) y el test de idoneidad (cuando se presta un servicio de asesoramiento financiero y que se dirige además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto), debiendo estarse a la forma en que se ofrece el instrumento financiero al cliente para determinar si un servicio constituye o no un asesoramiento financiero, habiendo establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 30 de mayo de 2013 ) que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Sobre dicha base señala igualmente el Tribunal Supremo que

a) El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio del consentimiento pero puede incidir en su apreciación.

b) El error sustancial (único que puede integrarlo como es bien sabido) que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación.

c) La información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error (también preciso para que opere como vicio como reiterada doctrina jurisprudencial tiene establecido), pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de ese conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Se desprende por tanto que el recto y adecuado cumplimiento de los deberes legales de información por la entidad financiera no es una cuestión en modo alguno baladí por poder conllevar su inobservancia una conclusión positiva acerca de la existencia de un consentimiento viciado por error. Así, dicen las Sentencias de esta Sala de 23 de noviembre y 28 de junio de 2012 y 21 de octubre de 2013 que es la finalidad tuitiva de la disciplina legal que nos ocupa la que comporta, a juicio del tribunal, que sobre la entidad financiera recaiga la carga de probar que se cumplió con el deber de información y que la vulneración de este deber se constituya en poderoso indicio de que el consentimiento prestado por el cliente adoleció de insuficiencia de conocimientos sobre el contenido, riesgos y consecuencias del contrato y que ello derivó en el error que vició el consentimiento. En la misma línea ha señalado en diversas ocasiones esta Sala (por todas, Sentencia de 17 de noviembre de 2014 ), que la doctrina jurisprudencial establece que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio, si que permite presumirlo, a no ser que se demuestre que el cliente goce de esos conocimientos.

2.- Como expusimos en nuestra Sentencia de 28 de enero de 2015 , ciertamente, quien aduce un vicio del consentimiento tiene que probarlo y la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1991 y 6 de febrero de 1998 ), apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1962 y 14 de mayo de 1968 ), siendo precisa por ello la demostración cumplida de su existencia ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 30 de diciembre del 2002 ). Ahora bien, como vino a decir esta Sala en Sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 , cuando se conecta el error como vicio del consentimiento con el contenido de la información del producto que puso la entidad bancaria a disposición del cliente como aquí es el caso, es la misma la que tiene la carga de probar la efectivamente proporcionada, consecuencias derivadas del principio de facilidad probatoria al margen, al igual que acontece con la condición de consumidor de la apelada y que la parte apelante parece querer ignorar. En este sentido, dijo también esta Sala en Sentencia de 9 de mayo de 2012 que ' Respecto de la carga de la prueba del error invalidante del consentimiento, es de ver que en casos como el presente, que se produce, según manifiesta la parte actora, por la falta de información, o por la información sesgada recibida por parte de la entidad financiera, la jurisprudencia menor viene determinando que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, es decir a la entidad de crédito. Entre otras muchas es de ver la SAP Zaragoza (secc 5) 19-3-2012 , que sostienen que corresponde a la entidad demandada acreditar que proporcionó al cliente la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar'. (En el mismo sentido SSAP Gijón (secc. 7) 21-11-201 , 18-3-2012 , 23-2-2012 , 25-7-2011 ; SSAP Oviedo 7-11-2011 , 21- 2-2012; SAP Burgos (secc. 3) 7-3-2012 ; SAP León (secc. 2) 5-3-2012 ; SAP Mérida (secc 3) 23-2-2012 ).

Esto debe ser puesto en relación con que al cliente no le puede ser exigible la prueba de hechos negativos, siendo primordial que las reglas de la carga de la prueba entren en juego en todas sus vertientes y más concretamente en cuanto a la flexibilidad de las mismas.' De igual modo, dicen las Sentencias de esta Sala de 23 de noviembre y 28 de junio de 2012 que ' es la finalidad tuitiva de la disciplina legal que nos ocupa la que comporta, a juicio del tribunal, que sobre la entidad financiera recaiga la carga de probar que se cumplió con el deber de información y que la vulneración de este deber se constituya en poderoso indicio de que el consentimiento prestado por el cliente adoleció de insuficiencia de conocimientos sobre el contenido, riesgos y consecuencias del contrato y que ello derivó en el error que vició el consentimiento.'

Nada cambia por otro lado por las comunicaciones periódicas acerca del estado de la inversión que han sido aportadas o por la invocación de un deber de diligencia que tendría que haber observado la apelada.

En cuanto al primer punto basta con remitirnos a la doctrina de esta Sala que recoge la sentencia impugnada para no incurrir en nuevas reproducciones y que resulta plenamente aplicable (de hecho, previamente a la sentencia transcrita por el Juez de primer grado ya fue recogida por la Sentencia de esta Sala de fecha 12 de diciembre de 2014 a propósito de la alegación de la misma cuestión por la entidad aquí apelante en un supuesto análogo afectante a participaciones preferentes), remarcando, como igualmente recoge la Sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2014 (también en un supuesto de preferentes de la apelante) que ' A diferencia de los casos en que la pacífica recepción por el cliente de la entidad bancaria de los extractos de los movimientos u operaciones impide que posteriormente se alce contra los mismos, en los supuestos, como el presente, en que ha mediado en la generación del contrato un vicio de la voluntad invalidante del consentimiento, es la existencia de esta grave deficiencia la que impide considerar como conformidad o confirmación una falta de reacción que viene condicionada por el vicio de voluntad preexistente' . Todo ello sin perjuicio de no apreciar que por la naturaleza y contenido de aquellas pudiere venirse en conocimiento de los riesgos asociados al producto, afectantes tanto a su liquidez como a la solidez de la inversión, debiendo rechazarse de partida cualquier intento de asociar a la recepción de dichas información sin manifestación alguna en contrario cualquier confirmación de la relación negocial, excluyendo por ello sobre la misma base la aplicación de la doctrina de los actos propios que previamente ya se apuntó. A lo sumo lo único que pudiere haber concurrido es el comienzo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento de haberse considerado que se había alcanzado a través de las mismas el conocimiento de la causa de nulidad. En esta línea, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 (tal como recoge a idénticos efectos la Sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2015 resolviendo un supuesto de participaciones preferentes de la apelante similar al litigioso) que ' La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del C. Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.'

Respecto el segundo punto, es plenamente aplicable lo que dijimos en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero de 2015 al señalar que la invocación de un deber de diligencia del inversor supone adentrarnos propiamente en el ámbito de la excusabilidad del error. Ello es así porque realmente lo que viene a defenderse es que de haberse obrado diligentemente a la hora de decidir invertir en participaciones preferentes se habría adquirido conocimiento de su verdadera naturaleza.

Ha indicado efectivamente la doctrina jurisprudencial que para que el error opere como vicio del consentimiento y convierta al contrato en anulable ha de ser excusable, esto es, no imputable al que lo padece, circunstancia que no se dará cuando pudiere haberse evitado con una normal diligencia ese falso conocimiento de la realidad en qué consiste el error y que mueve a la emisión de la declaración de voluntad contractual, fundamentándose este último requisito, no recogido expresamente en la regulación legal, en impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece dicha protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero del 2005 y 17 de julio del 2006 ). En este sentido, y como ya dijo esta Sala en Sentencia de fecha 7 de febrero del 2008 , el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia, no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( SSTS 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 ), debiéndose valorar aquella diligencia regular o media de acuerdo con los postulados de la buena fe y tomando en consideración las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

Sobre dicha base en el presente caso no ha lugar a poner en duda la excusabilidad del error porque ni estamos ante un inversor profesional ni existe constancia alguna de que se le proporcionara información alguna, circunstancias que debe unirse a la naturaleza de la operación, que conllevan que adopte en la misma un papel preponderante la entidad ofertante o comercializadora del producto, como profesional del ramo ante su cliente, confianza derivada de la relación inclusive, y que dan lugar a que se residencie en la misma primordialmente el deber de información de los caracteres del producto en relación con la finalidad de la regulación legal que se la impone en los términos anteriormente consignados, lo que desde luego debe relacionarse con la normativa específica antes referida y su finalidad tuitiva que se persiste en desconocer.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación que se colige de los razonamientos precedentes determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha veinte de abril de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 33 de 2015, confirmamosla expresada resolución, con imposición a la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.