Sentencia Civil Nº 252/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 348/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00252/2015

FERROL Nº 2

ROLLO 348/15

S E N T E N C I A

Nº 252/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintidós de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000766 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2015, en los que aparece como parte demandado-apelante, Adolfina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GABRIEL ARAMBILLET PALACIO, asistido por el Letrado D. MARIA BELEN GOMEZ CASADO, y como parte demandada-apelada, Eloisa , Jaime , y como demandante-impugnante Nicanor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO RUBIN BARRENECHEA, asistido por el Letrado D. ANTONIO SANCHEZ DIAZ, sobre modificación de medidas en procesos de familia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FERROL de fecha 23-3-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador SR. RUBIRN BARRENECHEA, en representación de DON Nicanor , contra DOÑA Adolfina , DON Jaime Y DOÑA Eloisa , con los siguientes pronunciamientos:

-Se modifican las medidas acordadas en el convenio regulador de fecha 01/09/2008 aprobado por sentencia de fecha 02/10/2008 dictada por este Juzgado en el procesos de divorcio de Mutuo Acuerdo nº 1115/2008 en los siguientes términos:

1. Se declara extinguida la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Santa Cecilia (Narón) a la madre y a los hijos.

2. Se declara extinguida la pensión de alimentos fijada a favor de Eloisa y a cargo de su padre DON Nicanor .

3. Se reduce la pensión compensatoria que deberá abonar DON Nicanor a doña Adolfina a la cantidad de 180 euros mensuales. Esta cantidad la abonará el demandante en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe DOÑA Adolfina . Se actualizará anualmente conforme a la variación del IPC. La primera actualización tendrá lugar el 01/04/2016. La pensión compensatoria tendrá una vigencia temporal de tres años.

4. No ha lugar a extinguir, reducir ni fijar límite temporal a la pensión de alimentos del hijo Jaime . La pensión de alimentos de éste será la mitad de la fijada para ambos hermanos en el convenio regulador del divorcio con las correspondientes actualizaciones del IPC pactadas en el convenio.

5. No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por DOÑA Adolfina se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación la demanda que es formulada por el actor D. Nicanor directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial, que dejase sin efecto las medidas definitivas pactadas en el convenio regulador de divorcio, aprobado por sentencia de 2 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol , relativas a la atribución del uso de la vivienda conyugal, propiedad privativa del actor, así como la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos y pensión compensatoria de la demandada.

Los demandados prestaron su consentimiento a la supresión de las medidas concernientes a la atribución del uso de la vivienda familiar, así como a la eliminación de la obligación de satisfacción alimentos para la hija, y seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, que dejando sin efecto tales medidas, redujo la pensión compensatoria a favor de la demandada a 180 euros al mes, durante tres años, y manteniendo la pensión de alimentos que correspondía al hijo Jaime , que será la mitad de la fijada en el precitado convenio regulador para ambos hijos.

Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por la demandada, a los efectos de que se mantuviera la pensión compensatoria, que venía disfrutando en los mismos términos pactados en el convenio regulador y sin limitación temporal, y por vía de impugnación, por parte del actor, se postuló, en esta alzada, que se extinguiera o se limitase temporalmente a un año en cuantía de 90 euros al mes la pensión de alimentos del hijo.

SEGUNDO:Como ya venimos señalando hasta la saciedad en otros incidentes promovidos por el actor los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artºs 92 y ss. del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Así nos hemos manifestado en nuestras sentencias de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 7 de abril y 3 de junio de 2015 , 6 y 12 de marzo de 2014 , 17 de abril y 27 de noviembre de 2013 , 8 y 29 de febrero y 8 de noviembre de 2012 , 2 marzo y 7 de abril de 2011 , 11 de febrero de 2010 , 20 de mayo y 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 13 de junio de 2006 , 12 de julio de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 , 24 de abril de 1997 , entre otras muchas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'.

En este sentido, como señala la STS 15/2014 de 10 de febrero : 'Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'.

En el mismo sentido, se expresa la STS de 17 marzo 1997 , cuya doctrina reproduce la de 24 de noviembre de 2011 , que señala al respecto: 'no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'.

TERCERO:Pues bien, en este caso, consta como el actor percibió unos ingresos netos mensuales, en el ejercicio 2014, de 1158,92 euros al mes, con prorrateo de pagas extras, prácticamente los mismos que, en el año 2013, que ascendieron a 1213,15 euros mensuales. En sus cuentas bancarias, a diciembre de 2013, contaba con un saldo de 6514,93 euros, lo que evidencia una cierta capacidad de ahorro.

Se señala que, desde el mes de enero de 2009, ya no forma parte como componente de la Agrupación Artística ferrolana Bohemios, a pesar de figurar como director y organista en la página web de la misma. Se acompaña en tal sentido certificación de la dirección de dicha agrupación, conforme a la cual la mentada página web está en fase de reformas y, por lo tanto, sin actualizar. En cualquier caso, se desconoce que eventuales ingresos se pudieron percibir por tal actividad, que no deja de conformar en abstracto una potencial fuente de ingresos para el actor.

El demandante, por otra parte, ve disminuida su colaboración al sostenimiento de su familia, mediante la eliminación de la mitad de la pensión de alimentos, al extinguirse la parte proporcional correspondiente a su hija. Al mismo tiempo se le atribuyó el uso de la vivienda conyugal, de su propiedad privativa, a través de la cual contribuía a satisfacer su prestación de alimentos a favor de sus hijos, al cubrir necesidades de habitación ( art. 142 CC ), y tal circunstancia se tuvo en cuenta a la firma del convenio regulador. Si bien, poco después de su suscripción, madre e hijos dejaron la misma a disposición del demandante, que la viene disfrutando desde entonces, sin atribución judicial formal.

Es necesario tener igualmente en cuenta que, al dictarse la sentencia de divorcio, el 2 de octubre de 2008 , la esposa había cursado alta en la Seguridad Social desde el 8 de septiembre de 2008.

No podemos considerar que la pensión compensatoria deba fijarse de forma temporal, durante tres años, dado que la demandada no goza de una situación de estabilidad laboral, que le permita romper el desequilibrio existente que, en su día, determinó la fijación consensuada de la misma ( art. 97 CC ).

Ello es así, dado que, como consta en su hoja laboral, en los últimos 859 días, sólo figuró de alta en la Seguridad Social 82 días, lo que no alcanza ni el 10%, con lo que no podemos afirmar que no hallemos ante una situación de estabilidad que determine la cesación de tal medida, aunque valga para acepar la disminución de su importe a los 180 euros fijados en la resolución apelada. Las partes pactaron, en convenio regulador, la extinción de la pensión compensatoria, dentro de sus facultades dispositivas, cuando la demandada 'se halle empleada y trabajando de forma estable', lo que, desde luego, no concurre en virtud de los datos antes expuestos.

La madre vive con el hijo Jaime , en un piso perteneciente a una herencia de la que, al parecer, es conjuntamente heredera la apelante. El hijo actualmente no trabaja. Manifiesta hallarse buscando empleo. Son sabidas las dificultades para la obtención del mismo, llegando el paro a alcanzar cuotas realmente alarmantes. El hijo del apelante carece de una especial cualificación que le permita acceder al mundo laboral con mayores facilidades. No llegamos en las condiciones presentes a la conclusión de que se encuentre en una situación de parasitismo social, que libere al padre de la obligación de sostener a su hijo como elemental deber derivado de los vínculos de sangre, sin que podamos limitar los recursos de madre e hijo a 180 euros mensuales. Ello no quiere decir que Jaime no deba reforzar sus esfuerzos para integrarse en el mundo laboral y que una aptitud negativa al respecto no pueda ser tenida en cuenta en una ulterior revisión de tal medida.

CUARTO:La parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, así como la especial naturaleza de los procesos de esta clase, propios del derecho de familia, determinan no se haga especial condena en costas de la alzada.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con la salvedad de dejar sin efecto el límite temporal de la pensión compensatoria, todo ello sin imposición de las costas procesales de la alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.