Sentencia Civil Nº 252/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 592/2014 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0145748

Recurso de Apelación 592/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 322/2013

APELANTE:D./Dña. Gonzalo

PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS

APELADO:AUTOMATICOS CRESPO SA

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO GALA ESCRIBANO

SENTENCIA Nº 252/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a diez de julio de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre incumplimiento contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante D. Gonzalo , representado por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistido del Letrado D. Manuel Rubio Collado, y de otra, como demandado-apelado AUTOMÁTICOS CRESPO, S.A., representado por el Procurador D. Fernando Gala Escribano y asistido del Letrado D. Juan Rodríguez Amblés.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33, de Madrid, en fecha dieciséis de mayo de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Desestimo la demanda planteada por D. Gonzalo frente a AUTOMÁTICOS CRESPO, S.A., absolviendo a la demandad de los pedimentos frente a ella deducidos todo ello con expresa condena en costas a la actora.

Estimo en esencia la demanda reconvencional planteada por AUTOMÁTICOS CRESPO, S.A frente a D. Gonzalo , y en su virtud declaro que la vigencia del contrato de colaboración de 1 de enero de 2006 firmado entre las partes finalizó el 31 de diciembre de 2012 por haberlo convenido así, aprobando la liquidación realizada a tal fecha en virtud de la cual procede condenar a D. Gonzalo a devolver las cantidades recibidas en exceso en concepto de anticipos a cuenta de dividendos, que ascienden a CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS (51.315.- euros), más intereses legales desde el día 1 de enero de 2013, acordando que el reparto de las máquinas previsto en la estipulación 8ª del contrato se realice de la forma prevista en el apartado 8.2 formándose por ambas partes dos lotes de máquinas de valor equivalente, para lo cual cada uno elegirá una máquina alternativamente, teniendo en cuenta que todas las máquinas estén en un mismo establecimiento irán en un mismo lote, y una vez formados los lotes se adjudiquen por sorteo a las partes. Todo ello con expresa condena en costas al demandado reconvenido.

Procede dejar sin efectos las medidas cautelares acordadas en Auto dictado por este juzgado en fecha 14 de marzo de 2013 y aclarado en fecha 25 de abril por la Juez sustituta'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha seis de octubre de dos mil catorce, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de julio de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación del apelante D. Gonzalo , actor y demandado en reconvención en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 33 de Madrid con fecha 16 de mayo de 2.014 , desestimatoria de la demanda interpuesta por el referido apelante contra la demandada Automáticos Crespo S.A., y estimatoria de la reconvención formulada por la referida actora contra el citado actor, con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO. Sucintamente en la demandainiciadora del procedimiento alegaba que con fecha 1 de enero de 2.006, suscribió con la demandada Automáticos Crespo S.A. un Contrato de Colaboración Comercial para la captación de nuevos establecimientos en el que instalar las maquinas recreativas de esta, en el que, entre otros aspectos, se regulaban las condiciones económicas entre ambas partes, consistiendo esencialmente en que el actor percibiría el 50% de la recaudación neta de cada máquina que la demandada operadora abonaría dentro de los 15 primeros días del mes inmediatamente siguiente al trimestre recién finalizado; pero (estipulación 4ª) mientras la retribución por maquina y mes no alcanzara los 70 euros (IVA incluido) la demandada pagaría la actor dicha cantidad mensualmente a cuenta de las futuras retribuciones. Que ya desde el inicio del contrato y hasta el comienzo del 2.010 la operadora había venido incumpliendo sus obligaciones contractuales, pues según los datos contables entregados por la propia demandada correspondientes al año 2.010, debería haber entregado al demandante 25.200 euros. Que en el mes de noviembre de 2.012 la demandada le expresó su voluntad de resolver el contrato y repartir las maquinas sorteándolas conforme a lo pactado, pero llegado el día del sorteo le presentaron un documento de resolución en el que le habían cambiado las condiciones, documento de liquidación que es un galimatías de datos confusos de difícil comprensión, exigiéndole además el abono de 55.470,51 euros. Que siendo imposible todo arreglo amistoso, interesaba con carácter principal:

1º) Que se declarara la resolución del contrato de colaboración.

2º) Que se declarara que la demanda debía entregarle las cantidades debidas conforme a lo pactado en la estipulación cuarta del contrato, que no podía determinar al carecer de los soportes contables, a calcular por tanto en ejecución de sentencia, una vez dispusiera de la referida documentación.

Subsidiariamente,si la demandada se negara a entregar los datos contables y su justificación documental, la condena al pago de la cantidad resultante de multiplicar por 70 euros (IVA incluido) cada máquina y mes, desde la instalación; y una vez declarada la resolución del contrato, en aplicación de lo pactado en la cláusula 8ª del mismo, la entrega de la mitad de la suma de: 1) el valor material de las maquinas, 2) y el valor de los derechos de explotación en función de su recaudación, 3) menos el importe de los conceptos detallados en la estipulación 4ª pendientes de amortización.

Subsidiariamentese declarara, a falta de los datos antes mencionados, haber lugar a la formación de lotes de valor equivalentes, adjudicando a cada parte uno de ellos por sorteo.

Y en virtud de lo expuesto la condenade la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a la entrega de la cantidad resultante y de la compensación pactada.

Y en todos los casos la condena de la demandada al pago de las costas causadas.

TERCERO. La demandada se opusoy formuló luego reconvención, comenzando por alegar que el contrato suscrito entre las partes era de 'Cuentas en Participación' mediante la colaboración comercial del actor (la búsqueda de establecimientos en los que instalar las maquinas y el seguimiento comercial de las mismas).Que la retribución económica del actor consistía, de una parte en el 50% de la recaudación netade las maquinas instaladas por su intermediación (una vez descontados por tanto las tasas de juego y tributos de cada máquina, los gastos para la obtención de su autorización, la participación en la recaudación del titular del establecimiento, cualquier otra retribución que realizara la operadora al titular del establecimiento, la amortización de la maquina, las amortizaciones de fallidos e impagados, más otros 70 euros que retendría la operadora por administración, mantenimiento, recaudación y repuestos); y de otra a la finalización del contrato, la distribución por mitad entre las partes de las maquinas y sus derechos de explotación cuya instalación se hizo por la colaboración del actor. Que reconocía el pacto según el cual mientras la recaudación de cada máquina y mes no alcanzara 70 euros (IVA incluido), esta pagaría al actor dicha cantidad a cuenta de los beneficios, acuerdo que se modificó en el año 2.009. Que hasta el mes de junio de este ultimo año había pagado al actor un total de 81.000 euros a cuenta del dividendo tal y como constaba en los recibos que aportaba, cantidades que nada tienen que ver con las comisiones que le entregaba al actor para que este a su vez las entregara a los titulares de los establecimientos. Que en el mes de junio de 2.009, al comprobar la evolución negativa del negocio, se suscribió un documento en el que se especificaban las cantidades abonadas por la demandada por los conceptos antes mencionados antes de llegar a la recaudación neta, y se llegó a la conclusión de que el saldo final resultante era negativo en 421.380,82 euros a los que había que descontar 81.000 euros abonados al actor, por lo que el resultado final negativo era de 502.380,82 euros, siendo por ello por lo que las partes acordaron suspender los pagos a cuenta, hasta que el resultado de la explotación fuera positivo. Que en el año 2.010 se produjo la misma situación negativa suscribiéndose un nuevo documento que el actor firmó por lo que no percibió ingreso alguno y nuevamente en el año 2.011, suscribiendo también el conforme el actor. Que finalizado el primer trimestre del año 2.012 se presentó al actor nueva liquidación firmando el mismo el 'conforme'. Que efectivamente en el mes de noviembre de este año 2.012 ambas partes acordaron finalizar sus relaciones, pero al practicar la liquidación el resultado final arrojaba unos beneficios totales para cada parte de 25.529,49 euros, pero como quiera que el actor había percibido a cuenta 81.000 euros, le correspondía devolver 55.470,51 euros, por lo que no ha existido incumplimiento contractual alguno.

Formulaba a continuación reconvenciónen la que tras reproducir los hechos expuestos en su contestación a la demanda interesaba la condena del actor reconvenido al pago de los 55.470,51 que le correspondía devolver, hecho el cual, se procedería al reparto de las maquinas conforme a lo pactado. Por todo ello pedía:

1º) Se declarara que la vigencia del contrato de 1 de enero de 2.006 había finalizado el 31 de diciembre de 2.012 por acuerdo entre las partes;

2º) que se aprobara la liquidación del resultado de la explotación condenando a D. Gonzalo a devolver a la reconviniente 55.470,51 euros más los intereses devengados desde el 1 de enero de 2.013;

3º) Que se acordara el reparto de las maquinas conforme a lo pactado en la estipulación 8ª.

4º) La condena del actor al pago de las costas.

El actor se opuso a la reconvencióncomenzando por insistir en que el contrato suscrito era de colaboración comercial tal y como se desprendía de su exponendo y estipulaciones; así como en el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales y su negativa a otorgar validez a la contabilidad y documentos presentados por esta. Concluía diciendo, que según alegaba la demandada reconviniente, había vendido algunas maquinas de conjunta explotación sin haber entregado ninguna cantidad al actor, por todo lo cual interesaba la desestimación de la reconvención.

La Juzgadora de instanciadesestimó la demanda condenando al actor al pago de las costas, y estimó en esencia la reconvención, declarando la vigencia del contrato de colaboración de 1 de enero de 2.006 y su finalización por mutuo acuerdo de las partes el 31 de diciembre de 2.012, condenando a D. Gonzalo a devolver las cantidades percibidas en exceso (51.315 euros) más los intereses legales de la misma desde el 1 de enero de 2.013 y acordando el reparto de las maquinas en la forma pactada en la estipulación 8.2, con condena al demandado reconvenido de las costas al demandado reconvenido.

CUARTO. El apelante tras una exposición previa de las pretensiones de cada parte y del resultado de las mismas, en la primera de las alegacionesde su recurso denuncia error en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de motivación de la sentencia al declarar resuelto el contrato por mutuo acuerdo de las partes. Para ello sostiene que la Juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta sus alegaciones sustentándose solo en una prueba indiciaria. Así respecto de la finalización del contrato tras reproducir las alegaciones que hizo en la demanda, dice que toda la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia se sustenta en el hecho indiciario de haber presentado el actor la confección de los lotes para el reparto de las máquinas, y en la testifical del Director General de la demandada D. Arturo . Respecto del incumplimiento contractual alegado insiste en los alegados en la demanda y en concreto en el pactado en la estipulación 4.3 del contrato que obligaba a la demandada a efectuar liquidaciones en los quince primeros días siguientes a cada trimestre, no siendo hasta el 31 de mayo de 2.009 cuando recibió la primera información, y en la falta de abono de los 70 euros mensuales por maquina y mes pactados cuyo importe ascendió según la pericial aportada a 180.613,81 euros, cantidad que fue unilateralmente modificada hasta los 80 euros a partir de junio de 2.009, y a 90 euros a partir de enero de 2.010. Respecto de la naturaleza jurídica del contrato, alega que la sentencia se equivoca cuando lo califica de contrato de cuentas en participación, porque del contenido del mismo se desprende sin género de dudas que se trata de un contrato de colaboración.

Como cuestión previa a resolver con carácter prioritario es preciso determinar cual se la naturaleza jurídica del contratosuscrito por ambas partes el 1 de enero de 2.006, si la de un mero 'contrato de colaboración' como sostiene el demandante, o el de un contrato de 'cuentas en participación' como defiende la apelada. La sentencia de instancia, en su F.º J.º Cuarto afirma que la demandada ha acreditado que la relación entre las partes se inició mediante suscripción de un contrato de colaboración, pero que del análisis del contenido del mismo, no cabe sino concluir que se trata de un contrato de cuentas en participación.

El contrato de colaboración, aunque no regulado por el Código Civil, fue introducido en el tráfico jurídico en virtud del principio de libertad de pactos que proclama el art. 1.255 del C.C . e incorporado a nuestro Derecho por la jurisprudencia, que lo define como aquel contrato por el que una persona encarga a otra que le informe acerca de la ocasión u oportunidad de concluir con persona distinta un negocio jurídico, o que realice las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado conseguir su realización, comprometiéndose a cambio a satisfacer una retribución o comisión en el supuesto que ese ulterior convenio llegue a perfeccionarse. Se trata de un contrato principal y autónomo, con sustantividad propia, aunque preliminar y preparatorio de otro de naturaleza consensual y bilateral al imponer a las partes derechos y obligaciones recíprocos, y se rige por los pactos convenidos por las propias partes, en su defecto, por las normas de los contratos que le sean afines (mandato, comisión mercantil etc.) y, en último término, por las reglas generales de las obligaciones y contratos.

Por el contrario el contrato de cuentas en participación, es un contrato en virtud del cual una de las partes, el partícipe, aporta bienes, generalmente una suma de dinero a otro denominado gestor, con la obligación de éste de dedicar esos bienes a una o unas determinadas operaciones de una concreta actividad profesional o empresarial, siendo el gestor el que debe desarrollar esa actividad, debiendo rendir cuentas, y distribuyéndose entre las partes los beneficios o perdidas derivados de esa actividad. Su regulación legal aparece recogida en los artículos 239 y 243 del Código de Comercio , debiendo aplicarse con carácter supletorio las reglas generales en materia de contratos, contrato que aunque guarda ciertas similitudes con el anterior claramente se diferencia del mismo porque no este contrato resulta más cercano al contrato de sociedad de la que aquel carece, y más cuando, tal y como resulta de las pruebas practicadas el actor apelante, aunque dispusiera de las autorizaciones administrativas necesarias para actuar como operador y por tanto para suscribir con la demandada un autentico contrato de cuentas en participación, sus obligaciones no fueron la de aportar sumas de dinero para pone en marcha un negocio como la explotación de maquinas tragaperras como el que ya venía desempeñando la demandada, sino solo la de extender la red de explotación del mismo mediante la búsqueda de nuevos establecimientos en los que instalar las maquinas cuya titularidad era de la demandada operadora, por más que el actor dispusiera también de las necesarias licencias para actuar como operador en dicho negocio, pues es claro que se trataba de modesto trabajador autónomo. La formula buscada por la demandada y esencialmente el contenido del contrato (en especial la cláusula 4ª referida a las condiciones económicas: el 50% de la recaudación neta de cada una de las maquinas instaladas por su mediación una vez el rendimiento de las mismas fuera superior a 70 euros, así como la distribución de las maquinas al 50% al terminar el contrato) demuestra claramente que la formula buscada por ambas partes era la propia de un contrato de colaboración, lo que refuerza el escrito que el Director General de la demandada remitió al actor en Abril de 2.013. Por su parte, la apelada alega que el apelante impugna la calificación del contrato sin argumentar las consecuencias que pudieran tener una u otra calificación.

Es verdad que es doctrina reiterada del T.S. que los contratos son lo que son con independencia de la calificación que les atribuyan las partes, pero de los términos literales del contrato, no cabe llegar a otra conclusión de que estamos en presencia de un autentico contrato de colaboración comercial. No solo así se desprende de su propio Encabezamiento cuando lo titula ' Contrato de colaboración comercial', sino que el contenido de sus cláusulas así lo revela expresamente, cuando en la 3ª de su Exponendo dicen ambas ' Ambas partes desean llevar a cabo un acuerdo de colaboración comercial, mediante el cual D. Gonzalo prestará de forma exclusiva a Automáticos Crespo S.A. sus servicios comerciales de captación de nuevo clientes donde Automáticos Crespo S.A, instalará sus maquinas recreativas ...'; en la estipulación 1ª.1, referida al objeto, se dice expresamente que ' el presente contrato es la prestación por el Colaborador de servicios comerciales para la captación de nuevos establecimientos.....;en la estipulación 1ª.2 que lo hará 'bajo las directrices de la Operadora', siendo esta la que después de localizado el establecimiento, suscribirá con ellos el contrato y las condiciones de explotación del mismo, estableciéndose en la estipulación 2ª un plazo de duración hasta el 31 de diciembre de 2.008 que podrá ser renovado anualmente salvo que una de las partes lo denuncie expresamente antes del 1 de septiembre del año correspondiente, pactándose luego las Condiciones Económicas que son también objeto de discusión este pleito, y siendo de destacar la estipulación 5ª que regula la independencia de las partes, de forma que por ello se dice literalmente que 'El Colaborador y la Operadora son empresas independientes

Resuelta la cuestión relativa a la naturaleza jurídica del contrato el apelante denuncia error en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de motivación de la sentencia porque la Juzgadora de instancia declaró resuelto el contrato por mutuo acuerdo de las partes, sustentándose para ello solo en una prueba indiciariacual fue la presentación por el actor unos lotes para el reparto de las máquinas en el mes de noviembre de 2.012, prescindiendo de las alegaciones que el mismo hizo, y en la testifical del Director General de la demandada D. Arturo . Pero como opone la apelada el actor apelante reconoce expresamente en el hecho 8º de su demanda que en noviembre de 2.012 ambas partes acordaron poner fin al contrato; y en el hecho noveno, nuevamente reitera el acuerdo de resolución, con intendencia de que el día previsto para llevarlo a efecto no se hiciera, por haberse modificado, según dijo, las condiciones pactadas. Otra cosa es que el hoy apelante no estuviera de acuerdo con los términos en los que se iba a producir la resolución, por serle esta contraria a sus intereses al tener que devolver parte de lo hasta entonces ingresado, a pesar de que, resulta plenamente acreditado que en los años anteriores había prestado su conformidad con las liquidaciones periódicas que le iba presentando la demanda. Si a ello se une, como también opone la apelada la carta que su abogado remitió a la demandada el 28 de enero de 2.013 en la que dicho Letrado no cuestiona la resolución. sino que se limita a pedir la remisión de la documentación acreditativa resultante del total de la liquidación; así como la inequívoca postura de interesar como primer pedimento de su demanda 'la resolución del contrato' en lugar de pedir el mantenimiento del mismo, y las declaraciones testificales que obran en autos tales como las del Director General de la demandada D. Arturo que habla no solo de la existencia de un contrato de colaboración comercial y del abono a cuenta de distintas cantidades al actor durante los años de su vigencia, sino de la aceptación por parte del demandante de la propuesta de resolver el contrato a finales del 2.012 dada la mala situación económica del negocio, es claro que la resolución acordada no solo se sustentó en pruebas indiciarias sino claramente en pruebas acreditativas de la intención de ambas partes de proceder a la misma de mutuo acuerdo. En modo alguno cabe entender que la resolución del contrato a instancia de la operadora suponga por su parte un abuso de derecho o mala fe por el hecho de haber instado la resolución del contrato , en base a los motivos y en función de la previsión del propio contrato.

Insiste nuevamente el apelante en que la demandada incumplió desde el primer momento sus obligaciones contractuales,concretamente las pactadas en la estipulación 4.3 del contrato de 2.006 según la cual en los 15 primeros dias siguientes a cada trimestre la operadora realizaría una liquidación y retribuiría al actor colaborador según lo pactado (50% de la recaudación neta por mes y maquina, o al menos 70 euros por mes y maquina mientras no se alcanzara un rendimiento superior), pero que no fue hasta el mes de mayo de 2.009, es decir tres años después, cuando cumplió dicha obligación, por lo que le adeuda, según el informe pericial que aportó, por este concepto 180.613,81 euros. Pero para rechazar esta alegación la sentencia recurrida afirma, y esta Sala comparte, que el actor no ha podido acreditar el alegado incumplimiento, porque aunque es cierto el referido pacto, no lo es menos y el actor no lo niega que, con su conformidad ha percibido cantidades a cuenta a cuenta, ciertamente sin ajustarse al procedimiento y cuantía establecidos en la cláusula 4ª del contrato, pero en todo caso con su plena conformidad, no habiendo surgido las diferencias entre las partes hasta el momento en el que, habiendo decidido de mutuo acuerdo la resolución del contrato dada la negativa evolución económica del negocio, el actor se ha visto sorprendido con el hecho de que ha percibido durante estos años mayor beneficio de que le correspondía, viéndose obligado a devolver a la demandada el exceso. Es verdad que el apelante cuestiona haber percibido de la demandada un total de 81.000 euros a cuenta, pero para ello se ha limitado a poner de manifiesto lo que denomina contradicciones y errores de la liquidación presentada por la demandada, sin un dictamen pericial que las avalara, mientras que la demandada por su parte aportó los recibos firmados por el actor en los que se reflejaba la mención 'pago a cuenta de dividendo, entrega cuenta a Gonzalo , pago de dividendo a Gonzalo ' y aunque es cierto que dos de ellos no fueron firmados por el demandante sino por el Director Comercial de la actora, con la mención 'pago de comisión a Gonzalo ', este no ha podido acreditar que no recibiera las cantidades a los que los mismos hacen referencia; a lo que debe añadirse el resumen del estado del negocio al 31 de mayo de 2.009 aportado con la contestación a la demanda y demanda reconvencional en el que se recoge que los dividendos abonados al actor entre los años 2.007 y 2.009 ascendieron a 81.000 euros, documento firmado y suscrito por el actor, así como los resúmenes del estado del negocio correspondientes al año 2.010, final del 2.012 y primer semestre del 2.012 en los que figura el conforme del demandante. Es claro por tanto que aunque la demandada no se hubiera ajustado estrictamente al cumplimiento de lo pactado en la repetida cláusula 4ª del contrato, no incumplió su esencial obligación de pagar al actor cantidades a cuenta que luego han resultado exceder de las que le correspondían, y por ello estaba plenamente autorizada para resolver el contrato, resolución, a la que, como decimos no se opone el apelante.

QUINTO. En la alegación segundase refiere a la liquidación de cuentas entre el 1 de enero de 2.006 al 31 de diciembre de 2.012 diciendo que la sentencia acepta la presentada por el perito de la demandada (59.369 euros), de forma que correspondiendo a cada parte la mitad de la misma (29.684,50 euros), habiendo percibido el apelante D. Gonzalo 81.000 euros, debía devolver a la demandada 51.315 euros (diferencia entre lo que le correspondía y la cantidad percibida), disponiendo a continuación el reparto de las maquinas según lo pactado, sin tener en cuenta que el actor requirió a la demandada para que le presentara los soportes documentales que amparaban sus conclusiones, y que además no solo se había reducido el número de maquinas explotadas por ambas partes, sino que la demandada había seguido explotando todas ellas. Luego entra a valorar los dictámenes de ambas partes, cuestionado el aportado por la demandada al que califica de incoherente y contradictorio entre las cuentas presentadas por esta y las conclusiones del perito respecto: 1) de los ingresos netos de los establecimientos captados por el actor; 2) la venta de renuncias; 3) los pagos por exclusividad a fondo perdido; 4) los prestamos y anticipos pendientes de recuperar; 5) las tasas del juego; 6) los gastos de gestión y mantenimiento; 7) los impuestos de instalación; 8) las comisiones comerciales; 9) la amortización de maquinas; 10) las cantidades a cuenta entregadas al actor, para concluir que con los datos contables, no coincidentes con los de la pericia de la demandada, no es posible llegar a la conclusión de que de los 55.470 euros reclamados en la reconvención tan solo son procedentes 51.315 euros; 11) finalmente respecto de otros conceptos a tener en cuenta alega que carece de explicación porque se omite la recaudación del establecimiento 'Las Sartenes', ni la diferencia que se aprecia tema de préstamos, ni los ingresos por devolución de algunos de ellos y por la explotación de las maquinas por la demandada tras la resolución del contrato.

Para rechazar este motivo o alegación, la Juzgadora de instancia estimó que era más ajustada a derecho la liquidación presentada por el perito de la demandada Sr. Prudencio que el dictamen pericial del Sr. Serafin aportado por el actor, y es que sin perjuicio de que como es sabido es doctrina reiterada del T.S. que es de libre apreciación la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee en forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( art. 348 de la L.E.C . y Sentencias de 23 junio 06 , 10 octubre 07 y 30 julio 08 ), y que dicha prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales, y que por tanto Los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda ( S.T.S. 24 febrero 03 entre otras muchas), cuando como en el caso de autos tal y como expone la apelada el dictamen pericial aportado por la demandante no es más que un ejercicio teórico que no arroja ninguna luz sobre la controversia, mientras que el aportado por la demandada analiza y explica pormenorizadamente los supuestos errores de la liquidación de la Automáticos Crespo, determinado claramente cuáles han sido los ingresos netos producidos por la explotación de las maquinas en los establecimientos facilitados por el actor, es claro que a falta de un tercer dictamen pericial aclaratorio de los supuestos puntos contradictorios, el acogimiento del mismo resulta correcto.

SEXTO. En la tercera denuncia la improcedencia de la condena en costas tanto por la desestimación de su demanda como por la estimación de la demanda reconvencional dada la evidente existencia de dudas de hecho y de derecho ante la falta de coincidencia entre la documentación aportada por la actora y el dictamen de su propio perito.

Tanto a la Juzgadora de instancia como a esta sala no se le ha suscitado duda alguna d hecho o de derecho a la hora de analizar las pretensiones de ambas partes, por ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 parra la primera instancia como del art. 398 para la segunda procede mantener la condena en costas a la actora tanto por la desestimación de su demanda como por la estimación de la demanda reconvencional, debiendo asimismo imponerle las causadas por este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David Martín Ibeas en nombre y representación de D. Gonzalo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia, nº 33 de Madrid con fecha 16 de mayo de 2.014 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición al apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe