Sentencia Civil Nº 252/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 397/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00252/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 397/15

Asunto: DIVISION DE HERENCIA 315/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.252

En Pontevedra a nueve de julio de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de división de herencia 315/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 397/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Celia , D. Eulalia , D. Leticia , representado por el Procurador D. MARIA ISABEL CASTRO RIVAS, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS CABADA ALVAREZ, y como parte apelado-demandante: D. Piedad , representado por el Procurador D. ANA SOFIA GOMEZ DIOS, y asistido por el Letrado D. BENJAMIN PEDRO FERNANDEZ-NOVOA VALLADARES, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 6 marzo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Se homologa el acuerdo alcanzado por las partes en la comparecencia celebrada con fecha de 26 febrero de 2013 y en consecuencia deberá rectificarse el cuaderno particional imputando las donaciones efectuadas a las hijas en la herencia de don Ambrosio al 50%.

Se estima en su integridad la oposición al cuaderno particional formulada por doña Piedad y en consecuencia adjudica a doña Eulalia la finca nº NUM000 y el claro de hórreo incluidos en el inventario de la herencia, debiendo compensar ésta su valor en metálico a doña Piedad .

Se desestima en su integridad la oposición formulada por doña Celia , doña Eulalia y doña Leticia .

Se impone a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Celia y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Infracción procesal: vulneración del art. 145.2 de la LEC .-Sostiene la apelante que la sentencia es incongruente toda vez que se refiere a un acuerdo de las partes tomado en el acta de la vista que se celebró el 10 de enero de 2014 por la comparecencia regulada en el art. 787.4 de la LEC a fin de que se considerase que las donaciones efectuadas ala hijas deben colacionarse el 50% al haber sido efectuadas por ambos cónyuges. Aduce que no existió tal acuerdo, de hecho no quedó gravado en la vista, en la que las partes ratificaron sus conclusiones de impugnación al cuaderno particional.

Como ya hicimos constar en nuestro Auto de 1 de diciembre de 2014 ,"en el presente proceso de división de herencia del finado don Ambrosio , promovido por la hija del causante doña Piedad , y en el que son también partes doña Leticia (viuda), doña Celia (la otra hija) y doña Eulalia (nieta del causante), se recurre en apelación el Auto del Juzgado, de fecha 3/7/2014, desestimatorio del recurso de revisión interpuesto contra el Decreto de la Sra. Secretaria, de fecha 12/5/2014, que, a su vez, vino a desestimar el recurso de reposición formulado por doña Leticia , doña Celia y doña Eulalia contra la diligencia de ordenación de fecha 6/3/2014.

Es de señalar que en la referida diligencia de ordenación, de fecha 6/3/2014 (folio 483 de los autos), se vino a acordar no haber lugar a lo solicitado por las recurrentes en su escrito de fecha 26/2/2014 (obrante a los folios 481 y 482 de los autos), con el argumento de que en el acta objeto de controversia (de fecha 10/1/2014 y obrante a los folios 422 y 423 de las actuaciones) se delimitan dos momentos, a saber, la comparecencia ante el tribunal del art. 787-2 LEC (siendo la referencia correcta el apartado 3 del precepto citado) y, posteriormente, la vista prevenida en el apartado 5 del mismo artículo, estando su contenido perfectamente claro sin que proceda su rectificación.

Siendo así que, en el escrito de fecha 26/2/2014, por la representación y defensa procesal de doña Leticia , doña Celia y doña Eulalia , se vino a interesar la rectificación del acta de la comparecencia celebrada el día 10/1/2014, en el sentido de suprimir la siguiente parte de su texto 'En relación con el punto 3º de la impugnación formulada por Dª Celia , ambas partes están conformes en que las donaciones efectuadas a las hijas deberán colacionarse al 50%, al haber sido efectuadas por ambos cónyuges', por cuanto se sostiene que, si bien se intentó por la Juez llegar a un acuerdo sobre dicho punto, empero no se alcanzó conformidad entre las partes.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación contra el Auto de fecha 3/7/2014, las recurrentes doña Leticia , doña Celia y doña Eulalia vienen a interesar la nulidad de actuaciones por ausencia de grabación e inexactitud del acta de la comparecencia celebrada el día 10/1/2014, acordando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al inicio de dicha comparecencia, con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Que el Auto recurrido no da contestación a la impugnación relativa a la vulneración de lo dispuesto en el art. 147 de la LEC , que ordena que las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencia celebradas ante el Tribunal se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

De modo que debe decretarse la nulidad de actuaciones por cuando el acta de la comparecencia levantada al efecto no se encuentra firmada por las partes y la grabación de la vista posterior viene a contradecir el contenido del acta. Siendo de significar que, antes de resolverse la solicitud de rectificación del acta, en el presente procedimiento se dictó en la instancia sentencia decisoria del pleito"

Se concluyó dicha petición con la desestimación de la petición de nulidad porque contra lo resuelto en la instancia no cabía recurso de Apelación.

Pues bien, es obvio que la cuestión ha quedado firme en la instancia y no podrá volverse sobre lo mismo, ni siquiera bajo el subterfugio de peticionar la incongruencia de la resolución toda vez que se fundamenta en el art. 145.2 de la LEC 'Dejará constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal, mediante las oportunas actas y diligencias cualquiera que sea el soporte que se utilice.'Ello es así toda vez que la fe pública precisamente da por sentado que efectivamente se llevó a cabo la comparecencia en la que se produjo el resultado que obra en la misma, a lo que se opone precisamente la parte actora para desdecirlo, por lo que a falta de prueba sobre lo que se afirma precisamente por la recurrente.

SEGUNDO.- Vulneración de los art. 787.4 y 5 de la LEC .-En segundo lugar se aduce que se han vulnerado dichos preceptos toda vez que no cabe acuerdo parcial sobre los bienes a colacionar si es que no existió el mismo según se anunció en el anterior motivo de recurso. Es más no cabe tal acuerdo parcial toda vez que el art. 787.4 lo que requiere es un acuerdo total sobre las cuestiones promovidas, y es lo cierto que sobre este punto en concreto no existió controversia, luego no pudo haber acuerdo.

Los mencionados preceptos establecen lo siguiente:

4. Si en la comparecencia se alcanzara la conformidad de todos los interesados respecto a las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán aprobadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.

La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

No puede ser objeto de conformidad aquello sobre lo que no hay impugnación, sostiene la parte apelante y tiene razón en que únicamente sobre las cuestiones controvertidas se dará paso a lo prevenido en el nº 5 del art. 787.

Ahora bien, en la fase de inventario se declaró como cuestión controvertida 'la descripción de los bienes a colacionar y los incluidos los créditos en el banco Gallego',siguió el procedimiento a la fase de liquidación el contador partidor nombrado, Sr. Oscar emitió su cuaderno, frente a él la actora Dª Piedad formuló oposición por no estar de acuerdo con la adjudicación de dos fincas; también por parte de Dª Leticia y otros, los apelantes se concretó la oposición por incluirse dos veces el mismo bien, considerándolo al tiempo con donación colacionable y como bien privativo del causante; nulidad por error en la imputación de la donación colacionable efectuada a Dª Celia porque el contador comete el error de imputar la totalidad de la suma para el cómputo de la legítima de la herencia del finado D. Ambrosio , ' sin caer en la cuenta que la donación es de un bien ganancial tal como se indica en la escritura y por tanto, el valor computable ha de ser el 50% de dicha suma'; nulidad de partición por error en los cálculos....'

Es obvio, también en este caso como en el motivo anterior, que ha de desestimarse toda vez la parte apelante no puede venir en contra de sus propios actoscuando impugna el acta de 10 de enero de 2014 en el que se hace constar que 'en relación con el punto tercero de la impugnación formulada por Dª Celia , ambas partes están conformes en que las donaciones efectuadas a las hijas deberán colacionarse al 50% al haber sido efectuadas por ambos cónyuges'. Por tanto, parece natural que se hubiera llegado a tal acuerdo, como ampara la fe pública judicial, y, por otra parte lo que la sentencia de instancia ha tenido en cuenta en cualquier caso no es otra que lo peticionado por la ahora apelante al folio 310 de los autos.

A mayor abundamiento, sobre lo ya dicho, es que la cuestión sí fue suscitada por la propia parte que ahora recurre, y, por tanto, cabe que sobre la misma hubiese habido un acuerdo que no vulnera el precepto invocado para sustentar su recurso.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en relación con la inclusión de la partida J del Inventario del cuaderno particional.-Aducen los apelantes que el caudal hereditario de D. Ambrosio está compuesto de bienes privativos y bienes que tienen su origen en la adjudicación que le fue efectuada a su comunidad hereditaria tras la liquidación de la sociedad de gananciales. Se pregunta de dónde sale la partida J incluida en el inventario por el contador partidor en su cuaderno ya que dicha partida no figura en el mismo.

Dª Piedad se opone al recurso aduciendo que no cabe en este momento procesal impugnar el inventario que quedó firme después de la sentencia de la AP, es claro que la partida J incluida en el inventario no coincide con el bien donado a Dª Celia , que consiste en una construcción a galpón sin cerrar con terreno unido de una superficie de 1893 m2 y ello con independencia de que en realidad ambos bienes estén contiguos. Concluye afirmando que la partida introducida por el Contador Partidor con la letra J en su inventario, en cuanto no forma parte del fijado judicialmentetras las impugnaciones de las partes, además de carecer de existencia real debe ser excluida del inventario por cuanto vulnera los dispuesto en el art. 1261 del C. Civil al no ser objeto de la partición.

Vuelve a insistir la parte apelante en la misma cuestión que ya reprodujo en la fase de inventario y al que esta Sala dio respuesta en su Sentencia de Rollo de Apelación 399/12 , donde decíamos que ' Indica, pues, que la Sentencia debe ser corregida en el sentido de incluir en el inventario como bien a colacionar lo donado a Dª Celia tal y como figura descrito en la escritura pública de donación, sin que resulte admisible incluir parte de la parcela y construcciones que forman parte del o adjudicado a la Sra. Leticia .'

La parte apelada hace suyas las consideraciones de la Sentencia recurrida en el sentido de que se traerán a colación el valor de los bienes donados, los de la escritura pública, actualizado al tiempo de hacer la partición (Vid. Folio 243).

Veamos, la parte actora, ahora apelada describía en su demanda de solicitud de inventario como bienes donados a Celia , ahora apelante, y que habían de ser objeto de colación aquellos que estaban descritos en la escritura correspondiente de 1995: 'Una construcción a galpón, sin cerrar por el fondo, construido en el año 1958, solo con columnas y cubierta de uralita con suelo de tierra dedicada a fábrica de ataúdes y funeraria, sita en el lugar de Calvos, parroquia y municipio de Cuntis, con terreno unido de una superficie de 1.893 m2, de los cuales corresponden a edificación 538 m2, el resto del terreno se halla al servicio de la indica industria. En la finca descrita se halla instalada una industria de fábrica de ataúdes y funeraria que forman parte la maquinaria y los vehículos que se relacionan a continuación....'

Quedó así establecido el inventario, pero y en la partida J del Cuaderno impugnado en que se describe: 'Pero además (de la que acabamos de describir en el anterior párrafo), existen otras naves construidas con pilares y bloques de hormigón y cubiertas con planchas de fibrocemento, muchas de estas naves tienen dos plantas y la que está más al oeste y que además es la más grande dispone incluso de aprovechamiento bajo cubierta. Son en total 2462 m2 construidos y en esta instalaciones está funcionando una fábrica de ataúdes' esta industria dispone de toda la maquinaria e instalaciones necesarias. Estas edificaciones están rodeadas por la finca NUM001 de la zona de concentración parcelaria de Piñeiro - Estacas-Cuntis, Sector Segundo, Cuntis, Pontevedra. En esta partida conjuntamente se valoran las edificaciones y la industria existente.'

Es claro el perito no ha seguido lo ordenado en la Audiencia Provincial, establece el contador que en cuanto a la partida J del activo, y su valoración se ha obtenido según la escritura de donación de 11 de abril de 1995, en la que el causante y su esposa realizaron a favor de Celia , de 'una construcción a galpón sin cerrar por el fondo construido en el año 1958, solo con columnas y cubierta de Uralita, con suelo de tierra, dedicada a fábrica de ataúdes y funeraria sita en el lugar de Calvos, parroquia y municipio de Cuntis, con terreno unido de unas superficie de mil ochocientos noventa y tres metros cuadrados, de los cuales corresponden a la edificación 538 m2' y que valora en 71.694,82 euros. No lo ha seguido porque ha incluido esas 'otras naves' respecto de la cuales NO versó el inventario, no se aludió a ellas en el procedimiento ni está probado que fuesen objeto de los bienes a colacionar. Es más la sentencia de esta Sala ya indicó que 'Con arreglo a ello las donaciones efectuadas a la apelante y a su hermana, que es un solar en A Estrada, ha de ser computada considerando el valor que tenía el bien transmitido en el momento de la transmisión y actualizado monetariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima. Ni puede ser modificada la descripción del bien ni tampoco es lícito que la valoración se efectúe de forma actualizada al momento de la partición por cuanto la LDCG presenta una especialidad respecto al C. Civil (ex art. 1045 ) no siendo que se resuelva con arreglo a la legislación común.'

Por tanto, es obvio que el Cuaderno particional se ha extralimitado respecto de lo inicialmente previsto en el inventario y de lo resuelto por esta Sala, de ahí que haya de expulsarse del cuaderno cualquier bien y su valoración que no tengan en cuenta las pautas indicadas, es decir, el bien donado valorado a la fecha de la donación y actualizado al momento de hacer la partición.

En conclusión, que el recurso de Apelación debe ser parcialmente acogido, entendiendo que el resto de los motivos de oposición, estimado este, carece ya de interés toda vez que la parte apelante no se ha opuesto a la valoración pericial del bien donado en los términos que dejamos expuestos, si no es porque se habían incluido unas naves no comprendidas en la donación.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Celia y otra representada por la Procuradora Dª Isabel Castro Rivas contra la Sentencia dictada en los autos de División de herencia, nº 315/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis , la debemos revocar y revocamos en el sentido de ordenar que se practique un nuevo Cuaderno Particional en el que:

a)Se valore como bien a colacionar por Dª Celia el que figura descrito y como tal en la escritura de donación de 11 de abril de 1995, expulsando del Cuaderno toda referencia a otras naves

b)La valoración se hará de acuerdo con el que tenía a la fecha de la donación que ya figura en la escritura, actualizada a la fecha de la liquidación

c)No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.