Sentencia Civil Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 264/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00252/2016

N10250

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 924312470 Fax: 924301046

002

N.I.G.06083 41 1 2014 0002885

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MERIDA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000683 /2014

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: MARIA NATIVIDAD VIERA ARIZA

Abogado: JAVIER GALEANO HERGUETA

Recurrido: BIOCELAMA, S.L.

Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA

Abogado: MARIA SOLEDAD REQUENA PINO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Núm.

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Civil núm. 264/2016

Juicio Ordinario núm. 683/2014

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida

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En la ciudad de Mérida a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Ordinario número 683/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 264/2016, en el que aparecen, como parte apelante BANCO SANTANDER, SA, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Natividad Viera Ariza y asistida por el letrado don Javier Galeano Hergueta y como parte apelada BIOCELAMA, SL, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Corchero García y defendida por la letrada doña Dolores Pérez Mazuecos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida en los autos de Juicio Ordinario núm. 683/2014 se dictó sentencia el día veintitrés de febrero de 2016 cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora doña Yolanda Corchero en nombre y representación de BIOCELAMA, SL, contra BANCO SANTANDER, SA, debo condenar a la demandada a abonar la cantidad de 71.312,20 euros, más los intereses legales a computar desde la reclamación judicial hasta el completo pago.

Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, SA.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 26 de octubre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-BANCO SANTANDER, SA ha sido condenado a abonar a la actora BIOCELAMA, SL la cantidad de 71.312,20 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y frente a dicho pronunciamiento se alza la demandada condenada solicitando la revocación íntegra de la demanda o subsidiariamente su estimación parcial condenando a la demandada a abonar únicamente la cantidad de 20.020, 35 euros.

En síntesis los hechos son los siguientes: como consecuencia de las relaciones comerciales entre la actora BIOCELAMA, SL y la mercantil CEREALES Y FORRAJES EXTREMEÑOS, SL surgió una deuda en favor de la primera por importe de 507.040,69 euros lo que originó que BIOCELAMA, SL interpusiera un proceso cautelar solicitando antes de la presentación de la demanda principal el embargo preventivo inaudita parte de los bienes de la segunda y en concreto de sus cuentas bancarias, lo que dio lugar al proceso cautelar núm. 452/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida, proceso en el que el 29 de junio se dictó auto accediendo a la medida cautelar y en concreto al embargo de una cuenta corriente en la demandada BANCO SANTANDER, SL. El 7 de julio de 2011 se libra oficio por el Letrado de la Administración de Justicia dirigido al embargo de la cuenta bancaria de la demandada que se entrega ese día a la procuradora doña Yolanda Corchero García al día siguiente 8 de julio viernes. El oficio es presentado por la procuradora la mañana del 8 de julio, sobre las 13:00 horas, en la oficina principal del Banco en Mérida, sucursal núm. 5247 en la calle Santa Eulalia núm. 21. La procuradora devuelve los oficios diligenciados dirigidos tanto a BANCO DE SANTANDER, como a BANCO POPULAR y CAJA DE EXTREMADURA el mismo día 8, siendo sellados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida. La oficina principal remite por fax el oficio a la oficina donde CEREALES Y FORRAJES EXTREMEÑOS, SL tenía la cuenta bancaria, sucursal núm. 1705, de la avenida Lusitania de Mérida a las 13:47 horas del mismo día, siendo diligenciado el oficio por la sucursal receptora el lunes siguiente día 11 de julio. Como consecuencia del retraso en el diligenciado del oficio, la entidad mercantil embargada dispuso hasta el 11 de julio de sus fondos en la cuenta bancaria. Concretamente, el 8 de julio a las 13:19 horas, hubo una disposición en efectivo por importe de 20.000 euros en la oficina 1705. Ese mismo día se compensó un cheque por importe de 6.441,01 euros, cuyo importe se transfirió a la Caja de Ahorros del Círculo Católico de Burgos. El 9 de julio se hace una transferencia a favor de la propia embargada por importe de 20.020,35 euros y otra transferencia en favor de BIOCELAMA, SL por importe de 6.006,35 euros, cantidad esta última que luego fue deducida de la reclamación de BIOCELAMA, SL contra CEREALES Y FORRADOS EXTREMEÑOS, SL. La cuenta pasó de tener 77.328,55 euros a 24.850,84 euros, cantidad esta que se embargó el 11 de julio de 2011 y se comunicó al Juzgado el siguiente 22 de julio.

Sin embargo, la entidad financiera demandada no transfirió los fondos restantes a la cuenta de consignaciones del Juzgado correctamente por un error en la cuenta de destino, pese a que en el oficio acordando el embargo se daban todos los detalles de cómo realizar la transferencia bancaria incluida la cuenta de destino, el beneficiario y el concepto. Concretamente, los empleados de BANCO DE SANTANDER, SA de la sucursal de destino pusieron un concepto erróneo distinto del consignado en el oficio judicial. Por dicho motivo es por el que la entidad BANESTO, donde se encontraba la cuenta del Juzgado, devuelve el importe de los 24.850,84 euros el 18 de julio, dato que desconocía la parte actora. Esta cantidad no es ingresada en la cuenta embargada sino en una diferente que abrió CEREALES Y FORRADOS EXTREMEÑOS el 12 de julio de ese mismo año, es decir, el día que se ejecuta el embargo debido a que la cuenta anterior había quedado bloqueada y sin que los empleados de BANCO DE SANTANDER, se interesaran por el motivo de la devolución de la transferencia.

Acordada la mejora de embargo el 28 de septiembre de 2011, la misma resulta negativa en lo que se refiere a la entidad ahora demandada en cuanto que el saldo de sus cuentas era negativo. Acordado nuevo embargo el 2 de febrero de 2012 se dirige nuevo oficio al BANCO DE SANTANDER. Es entonces, concretamente el 8 de febrero de 2012, cuando una empleada del Banco se pone en contacto con el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida para manifestar que hay una retención que en su momento se procedió a devolver por error y preguntar si sigue en vigor, contestando el Letrado de la Administración de Justicia que sí y haciéndolo constar en el proceso civil de origen por diligencia de constancia. El 20 de febrero la entidad bancaria demandada contesta diciendo que en cumplimiento del oficio de 7 de julio (de 2011) se procedió a la transferencia de 24.850,84 euros, si bien dicha transferencia fue devuelta, procediéndose a realizar un nuevo traspaso por importe de 24.867,77 euros el pasado 9 de febrero. Esta cantidad fue consecuencia de que el propio BANCO DE SANTANDER requirió a los responsables de CEREALES Y FORRAJES EXTREMEÑOS, SL para que repusieran la cantidad retenida en su día y que fue devuelta por BANESTO.

El proceso principal de las medidas cautelares se registró en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida como Juicio Ordinario núm. 727/2011 que dio lugar a sentencia de 28 de agosto de 2012 condenando a CEREALES Y FORRAJES EXTREMEÑOS a abonar a la actora, tanto en dicho proceso como en este, la cantidad de 489.292,12 euros más los intereses legales.

El 18 de julio de 2012 la demandante presenta una querella por alzamiento de bienes contra CEREALES Y FORRAJES EXTREMEÑOS, SL, su administrador y el BANCO DE SANTANDER, SL y sus empleados, querella que da lugar a las diligencias previas núm. 908/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida y que tras la instrucción pertinente es sobreseída respecto al Banco y los empleados el 25 de abril de 2014.

La presente demanda se presenta el 5 de diciembre de 2014.

En la demanda rectora del presente proceso se reclama, como se ha dicho, la cantidad de 71.312,20 euros correspondientes a los tres cargos que se hicieron los días 8 y 9 de julio, sin incluir la transferencia a favor de BIOCELAMA, SL y el importe de los 24.850,84 euros que fueron retenidos, transferidos a BANESTO y devueltos por la entidad financiera que entonces tenía las cuentas judiciales por error del transferente.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso de apelación se alega la prescripción de la acción anual del artículo 1968, 2º, segundo inciso del Código Civil .

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada al interpretar el instituto de la prescripción esta ha de aplicarse de forma cautelosa y restrictiva atendiendo a la faceta finalista del instituto como sanción (SS. T. Supremo de 7 de Octubre de 2002 y 5 de Junio de 2003). En el caso de que exista una causa penal, como es el caso, el plazo para el inicio del plazo de prescripción no es otro que el de la notificación del auto de sobreseimiento al perjudicado (SS del T. Constitucional 42/1997, de 10 de Marzo, 89/1999, de 26 de Mayo y 298/2000, de 11 de Diciembre).

En este caso, fundamenta su petición la recurrente en lo señalado en la sentencia recurrida en el último párrafo del fundamento de derecho segundo. del que se deduciría que la acción nace el 8 de julio de 2011 y puesto que en dicho párrafo se indica que la querella se presenta el 18 de julio de 2012 ha transcurrido el breve plazo anual para el ejercicio de la acción extracontractual.

Hay que recordar, y sobre el particular existe una más que consolidada doctrina jurisprudencial, que el núm. 2 del artículo 1968 del Código Civil exige para que nazca la acción, que lo sepa el agraviado.

En dicho fundamento no se indica cuando tiene conocimiento BIOCELAMA, SL de que la transferencia ha sido devuelta. Según se indica en la oposición al recurso, la comunicación de que se ha procedido al embargo de la cuenta remitida al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida no es puesta en conocimiento de las partes personadas hasta el 6 de septiembre de 2011 cuando se entrega por el Juzgado copia de las actuaciones a los procuradores personados.

Pues bien, teniendo en cuenta dicha interpretación restrictiva del instituto de la prescripción, le correspondía probar a quien alegó la excepción material su existencia. No basta con decir que 'se hace difícil creer' que no tuviera conocimiento de las disposiciones o que la querella no tenía visos de prosperar. En autos sólo consta, aparte del reconocimiento de la actora, que es en febrero de 2012 cuando se descubre que ha habido un error en la transferencia, presentándose entonces la querella, cuando bastaba a la demandada con solicitar al Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 certificara algo tan sencillo como cuando se notificó a la procuradora de la empresa actora el oficio de 22 de julio de 2011.

En cualquier caso, lo que aquí se reclama es mucho más que la devolución errónea del importe retenido en cuenta, sino los movimientos que se producen los días 8 y 9 de julio por la desidia de los empleados de BANCO DE SANTANDER. Y estos movimientos no se conocen hasta que se instruyen las diligencias previas por alzamiento de bienes. Es en ese momento cuando nace la acción, sin que entre el sobreseimiento y la presentación de esta demanda haya transcurrido el plazo de un año.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, se discute la responsabilidad del BANCO DE SANTANDER. Por esta vía se pretende rechazar la valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia. Aparte de un error en unos seis minutos en la fecha de envío del fax de la oficina principal en la calle Santa Eulalia a la sucursal de la avenida Lusitania que carece de relevancia alguna, discute el valor de la declaración en juicio de la procuradora doña Yolanda Corchero y señala que la responsabilidad por no presentar el oficio judicial en la oficina bancaria donde la mercantil embargada tiene su cuenta es de la actora.

El motivo tampoco puede prosperar.

Como hemos dicho de forma reiterada (v. gr. SS 27 octubre 2015, recurso 262/2015 ; 15 de septiembre de 2015, recurso 232/2015 ; 29 de junio de 2015, recurso 188/2015 ; 1 de diciembre de 2015, recurso 365/2015 ; 18 de enero de 2016, recurso 377/2015 ; 9 de febrero de 2016, recurso 443/2015 ; 15 septiembre de 2016, recurso 277/2016 o 14 de noviembre de 2016, recurso 383/2016 ), la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (v. gr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ).

Debemos destacar que no se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Que el oficio fue presentado sobre las 13:00 horas como señaló en el juicio la procuradora no debe presentar muchas dudas, porque la causídica tuvo que presentar tres oficios en otras tantas entidades bancarias, luego tuvo que ir a su despacho, realizar un escrito dirigido al Juzgado incorporando los tres oficios bancarios debidamente sellados y dirigirse al Palacio de Justicia situado a unos dos kilómetros de la sede del Banco de Santander que a su vez, según declaró en el juicio, está a unos 5 minutos de su despacho. Como consta (documento núm. 4 de la demanda) que el escrito fue presentado el propio día 8 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida, no es creíble la versión del banco de que fue presentado a las 13.47 horas en la oficina principal, pues no hay tiempo material para volver al despacho profesional, realizar el escrito y presentarlo en el Juzgado en horas de audiencia que de ordinario terminan a las 14:00 horas, máxime teniendo en cuenta que el día de la semana era viernes.

Por otro lado, el hecho de que la oficina donde se presentó el escrito no pueda proceder al embargo de una cuenta corriente que no era de dicha oficina sino de otra oficina del propio Banco de Santander, es un problema interno del banco, como se puso de manifiesto en las declaraciones de los empleados de la entidad bancaria en las diligencias previas seguidas por alzamiento de bienes en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida e incorporadas por testimonio a este proceso. Bloquear una cuenta de una entidad bancaria desde una oficina distinta no presenta ninguna dificultad informática, pues de ordinario los clientes de los bancos operan en muchas ocasiones en sucursales que no son la que tienen domiciliada la cuenta. Dicha circunstancia no viene impuesta por un problema real, sino porque existirán protocolos o instrucciones del propio Banco de Santander que así lo indiquen, irrelevantes para fijar su responsabilidad o, más bien, relevantes para declararla, porque supone un incumplimiento del artículo 621 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en el momento de la presentación del oficio debió ser informada la procuradora del saldo existente en la cuenta embargada.

Tampoco es de extrañar que el oficio se presentara en la oficina principal. Hay que tener en cuenta que la procuradora desconoce la sucursal bancaria donde está la cuenta embargada, que en este caso estaba en Mérida, pero podía estarlo en cualquiera de los miles de oficinas que Banco de Santander tiene en España.

Finalmente, si el fax se manda a las 13:47 hora de un 8 de julio, no hay ningún motivo que justifique que la cuenta no se bloquee hasta las 9:10 horas del día 11 de julio, siendo la explicación que nos da la recurrente un tanto absurda.

CUARTO.-En el tercer motivo del recurso se discute los importes de la condena. A su vez este motivo se subdivide en tres, relacionados con cada una de las cantidades que se dispusieron de la cuenta embargada.

En primer lugar señala que cuando se produce la disposición de 20.000 euros a las 13:19 horas no se había recibido el fax en la oficina de destino.

Si hemos declarado probado que el oficio se entrega sobre las 13.00 horas, la oficina bancaria receptora debió proceder al inmediato embargo de la cuenta lo que hubiera impedido la disposición en efectivo. La entidad financiera requerida debió cumplimentar la orden,'en el mismo momento de su presentación, expidiendo recibo acreditativo de la recepción de la orden en el que hará constar las cantidades que el ejecutado, en ese instante, dispusiere en tal entidad',como le impone el artículo 621 núm. 2 de la Ley Procesal Civil .

En segundo lugar, respecto al cheque compensado por importe de 6.441,01 euros hay que señalar que el cheque es de fecha 8 de julio y fue compensado el 11 de julio. No es cierto, como se dice en el recurso, que el documento se presentara en la oficina de la Caja de Ahorros Círculo Católico antes del 8 de julio, porque en la fecha valor pone '8 de julio'. Si la cuenta se hubiera bloqueado el 8 de julio, el 11 de julio no hubiera sido posible la compensación.

Este motivo también ha de desestimarse

En tercer lugar se indica que el 13 de julio se consignó la cantidad existente en la cuenta bancaria que ascendía a 24.850,84 euros, consignación que fue devuelta sin explicación alguna, pero que no se causó perjuicio a la actora porque el 9 de febrero se consignó la cantidad de 24.867,77 euros. Se cita la doctrina del enriquecimiento injusto.

El enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa, carece de regulación en nuestro derecho positivo, a salvo una norma de Derecho Internacional Privado en el título preliminar del Código Civil y las Leyes 508, 509 y 510 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra, habiendo sido una creación netamente jurisprudencial que se sustenta en el principio general del Derecho, ya recogido en Las Partidas, de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Desde las ya famosas sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 1943 , 28 de enero de 1956 y 20 de Noviembre de 1964 en las que se fijaron sus requisitos se entiende como tales, primero: un enriquecimiento patrimonial; segundo: que ha de ser injusto o sin causa, que carezca de toda razón jurídica y, tercero: que correlativo con el enriquecimiento se produzca el empobrecimiento en el patrimonio de otra persona, con el efecto de haberse de restituir o resarcir (SS. del T. Supremo de 13 de Abril y 12 de Julio de 2000, 5 de Julio y 4 de Diciembre de 2001, 27 de octubre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2012 y 29 de junio de 2015).

En palabras de esta última sentencia, 'la razón jurídica de este principio, el fundamento de que sea fuente de obligaciones, es la atribución patrimonial sin causa: el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció.

Tal como recuerda la sentencia de 19 de julio de 2012 , la doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho

No hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente.

Es clave esta situación de subsidiariedad. Si la ley prevé un supuesto en que la atribución patrimonial corresponde a un precepto del ordenamiento o a una relación contractual, no puede mantenerse las doctrinas del enriquecimiento injusto. Es explícita la jurisprudencia en este sentido.

Aunque alguna sentencia ha dicho que no tiene naturaleza subsidiaria (como las de 14 de diciembre de 1994 y 5 de mayo de 1997 , es claro que sí es subsidiaria y así lo expresa la sentencia de 18 de diciembre de 1996 y lo reitera contundentemente la de 19 de febrero de 1999 en estos términos:

la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitan y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Ésta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1985 , 12 de marzo de 1987 , 23 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 1990 , que sostuvieron, como una de las ratio decidendi de sus fallos, la subsidiariedad de la acción'.

Y por ello, aquí tiene razón la demandada. Cuando se recibe el tercer embargo acordado el 2 de febrero de 2012 las cuentas de la entidad mercantil CEREALES Y FORRAJES EXTREMEÑOS, SL carecen de saldo. Es cuando un empleado del Banco se pone en contacto con el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida para preguntar que hay una retención que en su momento se procedió a devolver por error y preguntan si sigue en vigor, contestando el Letrado de la Administración de Justicia que sí y haciéndolo constar en el proceso civil de origen por diligencia de constancia. El 20 de febrero la entidad bancaria demandada contesta diciendo que en cumplimiento del oficio de 7 de julio (de 2011) se procedió a la transferencia de 24.850,84 euros, si bien dicha transferencia fue devuelta por poner un concepto equivocado en el documento de traspaso, procediéndose a realizar una nueva transferencia por importe de 24.867,77 euros el pasado 9 de febrero.

Es decir, se lleva a cabo la transferencia a la cuenta de consignaciones como consecuencia de las gestiones de los empleados de la entidad bancaria, cuando la cuenta no presentaba saldo positivo, porque en otro caso se hubiera procedido a su embargo por la cantidad reclamada entonces, 474.373,72 euros o la cantidad que tuviera la cuenta bancaria.

Tiene razón la actora cuando indica que si no se hubiera devuelto la primera consignación, esta cantidad consignada el 9 de febrero de 2012 no se hubiera remitido a la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Esta cantidad fue consecuencia de que la empleada del propio BANCO DE SANTANDER, doña Angelica , requirió a los responsables de CEREALES Y FORRAJES EXTREMEÑOS, SL para que repusieran la cantidad retenida en su día y que fue devuelta por BANESTO, lo que así hicieron.

La actora-recurrida hace referencia a la negligencia del banco a la hora de proceder al embargo de la cuenta, equivocándose los empleados del concepto que debían consignar en la transferencia a la cuenta de consignaciones de BANESTO. Igualmente, se reseña que no consta que cuando se produce la transferencia el 8 de febrero hubiera saldo. Al respecto, no se pone en duda dicha negligencia, pero partiendo del dato, como se deduce de las comunicaciones al Juzgado y de la propia declaración de doña Angelica en la vista oral, de que la cuenta carecía de saldo positivo al llevarse a cabo el embargo de 2 de febrero, esa cantidad nunca hubiera entrado en la cuenta del Juzgado de no ser por esas gestiones. En resumen, se trató de corregir el error cometido en julio de 2011.

Y si este Tribunal considerara que la responsabilidad civil extracontractual por negligencia de la entidad financiera alcanza también a dicho importe, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto, porque dicha cantidad nunca se hubiera embargado. La cuenta bancaria tenía a la fecha de la recepción del oficio la cantidad de 77.318,55 euros. De dicha cantidad hay que reducir una transferencia de 6.006,35 euros a favor de la actora BIOCELAMA SL, cantidad que de no haber sido transferida a la propia actora, engrosaría el importe de la deuda. Por ello, la cantidad resultante y susceptible de embargo es de 71.312,20 euros que es la que se reclama en este proceso. De dicha cantidad, y una vez advertido el error por la entidad financiera encargada del embargo y demandada en este proceso, por las gestiones de la empleada doña Angelica se consigue recuperar el 9 de febrero de 2012 el importe de 24.867,77 euros. El perjuicio real es, s. e. u. o., de 46.444,43 euros.

De estimar la pretensión de la actora, recibiría dos veces el importe del embargo frustrado (con una pequeña diferencia de unos euros) lo que implica un palmario enriquecimiento injusto.

QUINTO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede imponer las costas a ninguna de las partes conforme al artículo 398 núm. 2 de la Ordenanza Procesal Civil. La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda con la consiguiente aplicación en materia de costas del artículo 394 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto porBANCO SANTANDER, SA, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Natividad Viera Ariza y el que ha sido parte apeladaBIOCELAMA, SL, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Corchero García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida en los autos de Juicio Ordinario núm. 683/2014 el día veintitrés de febrero de 2016,SENTENCIA que REVOCAMOS PARCIALMENTEy en su lugar dictamos otra por la queESTIMAMOS PARCIALMENTE la DEMANDAinterpuesta por la procuradora doña Yolanda Corchero García en nombre y representación de BIOCELAMA, SL, contra BANCO SANTANDER, SA,CONDENANDOa la demandada a abonar a la actora la cantidad deCUARENTA y SEIS MIL, CUATROCIENTOS CUARENTA y CUATRO euros y CUARENTA y TRES céntimos (46.444,43 €), más los intereses legales a computar desde la reclamación judicial hasta el completo pago.

En cuanto a las costas de la instancia, cada parte abonará las causadas a su cargo y las comunes por mitad.

No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-