Sentencia Civil Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 469/2015 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00252/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 469/15

Autos nº 120/14

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 252/2016

En Palma de Mallorca, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada- impugnante Dª Valentina , representada por la Procuradora Dª Bárbara Sansó Ferrer y defendida por la Letrada Dª Margarita Ramis Roselló, y como parte demandada-apelante-impugnadaD. Victor Manuel , representado por la Procuradora Dª Francisca Riera Servera y defendido por la Letrada Dª Francisca Servera Roig,siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor en fecha 25 de septiembre de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 120/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'SE ESTIMA parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de Dª Valentina , representada por el procurador Sra. Bárbara Sansó Ferrer, y SE ACUERDA LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS adoptadas en la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos con número 58/2008 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Manacor , en el siguiente sentido, manteniéndose el resto de sus disposiciones:

1.- Se acuerdaNOPRIVAR NI SUSPENDER Don. Victor Manuel del ejercicio de la patria potestad respecto de la hija menor Rosario .

2.- Se fija un régimen de visitas de la menor con el padre consistente en vacaciones de verano por mitad, pos periodos de cuatro semanas alternas, abonando el padre el importe de los desplazamientos de la menor a Granada.

3.- Se fija una pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Victor Manuel a favor de la menor de 180 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Debiendo además satisfacer ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad, entendiendo por tales los gastos derivados del inicio del curso escolar, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, incluyendo expresamente el medicamento prescrito médicamente para la hija por la hiperactividad que le fue diagnosticada.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Victor Manuel , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

TERCERA.- En cuanto al establecimiento de fijar un RÉGIMEN DE VISITAS de la menor con el padre consistente en vacaciones de verano por mitad, por periodos de cuatro semanas alternas, entiende esta representación, que se trata de un régimen muy restrictivo.

Fundamenta su resolución la juzgadora de instancia atendiendo a la distancia geográfica entre padre e hija, y a la escasa relación entre ambos en los últimos años, si bien entendemos que no son motivos suficientes para privar al padre de la mitad de las vacaciones de Navidad (fechas de extremado cariz familiar), y de Semana Santa de la menor, ya que esta restricción no aportaría beneficio alguno para la hija sino todo lo contrario, entendiendo que si bien en los últimos tiempos han pasado poco tiempo juntos, lo aconsejable sería normalizar las relaciones entre padre e hija.

Lo que ninguno de los dos cónyuges ha negado ha sido que al inicio de la ruptura de la convivencia, la relación entre el padre y la menor era buena, la estipulada de fines de semanas alternos con cada progenitor y, si bien este régimen se suspendió no fue por la dejadez de mi representado en sus obligados como padre, sino que fue debido a que ante la falta de trabajo, el padre se vio en la necesidad de tener que abandonar Mallorca para pasar a residir en Granada , donde podía residir en el domicilio de sus padres, ya que en Mallorca carecía de medios económicos para pagarse un alquiler ello, después de intentar por todos los medios posibles encontrar trabajo en la isla ya que era aquí donde residía su hija.

Una vez que inició una relación laboral, inmediatamente alquiló un apartamento de dos habitaciones, con la intención de que la menor pudiera pasar la mitad de las vacaciones escolares con él, aunque este verano la madre se lo impidió, como bien reconoció ella misma el día del plenario.

CUARTA.- Por otro lado, en cuanto a la fijación de la Pensión por alimentos a favor de la menor y a cargo del padre, entendemos desproporcionada la cantidad establecida de 180 € mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo como tales los libros y los gastos de inicio del curso escolar.

Ello en base a los ingresos actuales de mi representado; en la actualidad tiene un contrato de trabajo temporal, sin poder determinar hasta cuando se va a prolongar, cuyo importe es de 1.175 € mensuales, y también en base a los gastos que tiene la menor, que son los gastos ordinarios de la vida cotidiana, con la excepción del medicamento prescrito para la hija por la hiperactividad que le fue diagnosticada, medicamento que según establece en la Sentencia deberá abonarse a medias por ambos progenitores y a lo cual el padre no se opone.

A esta cantidad, hay que restarle los 300€ mensuales que se le embargan para satisfacer las cantidades adeudadas en concepto de retrasos de la pensión por alimentos, por lo que le quedan un total de 838€; circunstancia que se va a prolongar durante mucho tiempo atendiendo a la cantidad adeudada hasta la fecha, a ello hay que restar la cuota mensual del alquiler, es decir 400€, así como 25€ derivados de los gastos de la comunidad; más los gastos derivados de los suministros (agua, basura, electricidad...), sin olvidarnos de los gastos cotidianos de la vida diaria, tales como alimentación, ropa, calzado, gasolina, teléfono... por lo que una vez satisfechos todos estos gastos apenas le queda nada, por lo que interesamos el establecimiento de una pensión por alimentos de 100€ mensuales.

En cuanto a la consideración de los gastos de inicio escolar como gastos extraordinarios, entendemos que es unánime la jurisprudencia en cuanto manifiesta que tales gastos no tienen la consideración de extraordinarios, entendiéndose como tales los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en este momento, y no periódicos. Por consiguiente difícilmente pueden considerarse 'gastos extraordinarios' los gastos de formación o educativos a que se refieren los gastos escolares, puesto que en el concepto de alimentos se engloban los gastos de educación.

En virtud de lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia estimando íntegramente este recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se revoque la resolución recurrida y se acuerde adoptar las siguientes medidas:

-Que se fije un Régimen de Visitas a favor del padre, consistente en que el padre pueda estar con la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, distribuyéndose en periodos de dos mitades con igual numero de días eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares.

-Que se fije una Pensión por alimentos de 100 € mensuales a favor de la menor y con cargo al padre así como, la mitad de los gastos extraordinarios, sin que tengan tal consideración los gastos de inicio del curso escolar, debiendo ingresarse dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y, debiendo actualizarse anualmente de conformidad con el I.P.C.

TERCERO.-La representación procesal de Dª Valentina , parte apelada, se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad; y, asimismo, impugnó la sentencia de instancia en base a los motivos que se resumirán:

·II) IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA.

Desde que se produjo la ruptura de la relación de los padres de Rosario el padre incumplió el régimen de visitas ya que en ocasiones no acudía a recogerla puntualmente y fueron varias las ocasiones en que la menor se quedó con su madre en los fines de semana que correspondía al padre por incomparecencia de éste, como así consta por declaración de mi representada al ser preguntada en el acto de la vista oral.

Cuando el recurrente se trasladó a vivir a Granada continuó incumpliendo con sus deberes como padre, no contactaba con la niña más que una vez al año por teléfono en día del aniversario, de la menor; no venía a verla aprovechando la estancia de sus padres trabajando en Mallorca y por tanto disponer de una vivienda, lo que fue admitido por el propio recurrente en el acto de la vista oral; como se ha reiterado hace más de cuatro años que el padre no ha visto a su hija Rosario , lo que ha dado clara idea de la dejación del padre en cumplir sus deberes para con la hija.

Abundando en la dejación de los deberes de padre, el recurrente ha incumplido reiteradamente con el pago de la pensión de alimentos durante todos estos años, singularmente de noviembre de 2008 a junio de 2014, un total de seis años, en los que la madre ha tenido que solicitar la ayuda de su familia para subsistir ella y su hija Rosario sobre todo cuando se quedó sin empleo. Ahora el demandado en una clara actitud 'enmendadora' y de maquillaje, desde que le fue notificada la demanda y contestada la misma ha venido pagando 100€, lo que revela una conducta tendenciosa, al cumplir ahora con el pago de la pensión, que debería ser de 180€ como señala la sentencia que ahora se impugna.

Ni que decir tiene que el padre ha incumplido tales deberes por cuanto durante todos estos años, desde 2008 hasta el día de hoy no ha velado por su hija, no la ha tenido en su compañía en cumplimiento de las visitas, no la ha alimentado porque ha quedado sobradamente demostrado que no ha abonado la pensión de alimentos en estos años y no le ha procurado la formación integral que la niña merece.

Concurren por tanto los requisitos del artículo 170.1 del Código Civil que justifican la privación de la patria potestad.

Esta parte formuló petición subsidiaria para el caso de que el padre no fuera privado de la patria potestad, sin que tampoco dicha petición subsidiaria haya sido acogida en la sentencia y por tanto resulta perjudicial para el bienestar de la menor por lo que se solicita que en caso de no ser acogida se acuerde: ...

En consecuencia, la parte apelada impugnante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y se estime la impugnación de la sentencia, acordando:

I. Como petición principal la privación de la patria potestad de Don Victor Manuel respecto de su hija Rosario por incumplimiento grave de los deberes inherentes a la misma; y se declare su obligación de satisfacer la pensión de alimentos a la que fue condenado por sentencia de 6 de noviembre de 2008 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos respecto de la menor Rosario , autos n° 58/2008, en la cantidad de 300€ mensuales;

II. Como petición subsidiaria, y en el entendido improbable supuesto de que se considere que el progenitor no debe ser privado de la patria potestad, se solicita:

1. se suspenda el ejercicio de la patria potestad a Don Victor Manuel y se atribuya el ejercido en exclusiva a la madre, Doña Valentina , de la patria potestad de la menor Rosario ;

2. Se mantenga la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor;

3. Se establezca un régimen de visitas del padre con la menor restringido, consistente en que, con carácter previo a las visitas, comunique a la madre dicho extremo, con 48 horas de antelación y visto que desde hace más de dos años la menor no ha visto a su padre, que esas las visitas se efectúen en presencia de mi representada, en un punto de encuentro que a tal efecto se fije y sin que el padre puede llevarse consigo a su hija;

4. Se mantenga la medida en cuanto a la pensión de alimentos establecida en la sentencia cuya modificación se solicita.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia de instancia oponiéndose a los motivos de apelación en base a los argumentos incorporados a su escrito, los cuales concordaban los expuestos en la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelada-impugnante fue propuesta en esta alzada la prueba siguiente: 1) Documental, consistente en la aportación de un extracto bancario de la cuenta en la que el Sr. Victor Manuel realiza el ingreso por la pensión de alimentos; y 2) Testifical consistente en la declaración de los testigos que fueron propuestos en el acto de la vista oral y cuya prueba fue denegada y protestada (padres de la parte actora, instante de la prueba). Siendo admitida por la Sala la prueba documental y denegada la testifical. Interponiéndose recurso de reposición contra dicho auto por la parte actora, del cual se dio traslado a la contraparte, quien se opuso al mismo; recayendo nuevo auto de la Sala en el que se denegó dicha reposición; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Valentina , accionaba contra D. Victor Manuel solicitando la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Manacor en fecha 6.11.08 , en el procedimiento de guarda y custodia n° 58/2008, con relación a la hija menor común, Rosario (que al tiempo de la demanda de autos, febrero de 2014, contaba con 10 años de edad). Pretendiéndose en estos autos la modificación consistente en la privación al padre del ejercicio de la patria potestad y, subsidiariamente, la suspensión de ésta, así como la fijación de un régimen de visitas tutelado, o en el Punto de encuentro que se señale al efecto, teniendo que ser comunicado previamente por el padre con una antelación de 48 horas.

Admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento del demandado, quien contestó en términos de oponerse interesando que, si bien se asigne la guarda y custodia a la madre, se fije un régimen de visitas a favor del padre consistente en las vacaciones escolares por mitades, dado que el demandado reside en Granada y la menor en Mallorca; así como que se minore la pensión de alimentos, establecida en su día en 300 euros mensuales, reduciéndola a la cifra de 100 euros mensuales.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se remitió, en fase de contestación a la demanda, al resultado de la prueba.

La sentencia de instancia, tras recordar que la modificación de las medidas definitivas adoptadas por el juez o convenidas por los cónyuges sólo puede llevarse a efecto, como establecen los arts. 90 y 91 del Código Civil (CC ) y art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas; procedió a analizar la prueba practicada en autos y, finalmente, terminó estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Valentina , acordando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008 en el sentido que seguidamente se expondrá, pero manteniendo el resto de sus disposiciones:

1.- Se acuerda no privar ni suspender Don. Victor Manuel del ejercicio de la patria potestad respecto de la hija menor Rosario .

2.- Se fija un régimen de visitas de la menor con el padre consistente en vacaciones de verano por mitad, por periodos de cuatro semanas alternas, abonando el padre el importe de los desplazamientos de la menor a Granada.

3.- Se fija una pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Victor Manuel a favor de la menor de 180 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. Debiendo además satisfacer ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad, entendiendo por tales los gastos derivados del inicio del curso escolar, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, incluyendo expresamente el medicamento prescrito médicamente para la hija por la hiperactividad que le fue diagnosticada.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes; e impugnando la sentencia la parte apelada.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos sometidos a la consideración de la Sala, procede comenzar con el recurso de apelación, en el que se atacan los pronunciamientos Segundo y Tercero del Fallo de la sentencia recaída en primera instancia, relativos al establecimiento de un reducido régimen de visitas del padre con la menor, consistente en vacaciones de verano por mitad; así como en el establecimiento de una pensión por alimentos, a satisfacer por el Sr. Victor Manuel a favor de la menor, de 180.-€ mensuales actualizables, debiendo satisfacer ambos progenitores, por mitades, los gastos derivados del inicio del curso escolar.

Con relación a la primera cuestión, solicita el apelante que se fije un régimen de visitas a favor del padre consistente en que pueda estar con la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, distribuyéndose en periodos de dos mitades con igual numero de días, y eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

Dicha petición, en la medida en que entra en conflicto directo con la petición esgrimida por la madre en esta alzada, contenida en la impugnación de la sentencia y relativa a la reiteración de la solicitud de privación al padre de la patria potestad, o, subsidiariamente, la suspensión de ésta y, en cualquier caso, la restricción de las visitas; entiende la Sala que procede, por razones de sistemática, analizar conjuntamente ambas peticiones.

Así las cosas, conviene comenzar recordando los motivos en que se fundó la sentencia de instancia para justificar sus pronunciamientos denegatorios de la privación o suspensión de la patria potestad, así como del establecimiento del régimen de visitas restringido a la mitad de las vacaciones de verano. Observando que la sentencia hoy apelada comenzó analizando la legislación a jurisprudencia vigente al respecto, subrayando que en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere, por parte de los padres, el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil ; pero, en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo. E igualmente, la resolución de instancia refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , que declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, de modo que la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma (ST Sala 1ª, de 10/11/2005). Tras dicho análisis jurisprudencial, claramente restrictivo en la aplicación de la citada facultad sancionadora, la sentencia analizó la prueba en los términos siguientes:

En el presente caso, no procede privar al demandado, ni suspenderlo en el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija menor Rosario , dado que, teniendo que interpretarse el artículo 170 de manera restrictiva, no se ha apreciado por parte del demandado una inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, no habiéndose probado plenamente este extremo por la parte actora. Y es que, si bien es cierto que, en atención a la documental aportada por la actora, es la madre la que se está encargando de acompañar a la menor a todas las actividades de ocio y extraescolares que realiza, de mantener un seguimiento escolar de la menor, estando en contacto con profesores, así como también es la Sra. Valentina la que vela por todas las necesidades médicas de la hija, no es menos cierto que al padre no le es posible llevar a cabo dichas obligaciones por razón de su localidad de residencia, puesto que el Sr. Victor Manuel vive en Granada y la Sra. Valentina , junto con la menor Rosario , residen en Mallorca.

Ahora bien, el que el Sr. Victor Manuel resida en Granada no es óbice en absoluto para que no pueda cumplir con todas las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, puesto que, el que no resida en la misma localidad que la menor no implica que ya no pueda llevar un completo seguimiento de la misma tanto escolar, como médico, o en el ámbito relativo al ocio e intereses de la menor. Pero en el caso concreto no hay razones de peso suficientes para privar al padre de este ejercicio, ya que, como afirmó la actora, el padre llamaba en alguna ocasión a la menor, concretamente en el día de su cumpleaños, y, cuando ha encontrado trabajo, ha pasado una pensión a la menor de 100 euros mensuales.

En la sentencia cuya modificación se pretende, se fijó a cargo del demandado el pago de una pensión de alimentos para la menor de 300 euros mensuales. El demandado afirmó que, por haber estado unos cuatro años en el paro, dejó de pagar la pensión, porque no tenía dinero, pero que una vez ha encontrado trabajo, está pagando a la menor lo que puede, que son 100 euros mensuales, más los 300 euros que le embargan cada mes, a consecuencia de la ejecución que instó la madre, ante el impago de las pensiones de alimentos.

De lo expuesto de determina que el Sr. Victor Manuel no ha inobservado rotundamente el ejercicio de todos los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, no habiéndose probado así por la actora. Por lo tanto procede desestimar la pretensión de la actora, tanto de privar como de suspender al demandado del ejercicio de la patria potestad.

En cuanto al régimen de visitas, y atendiendo a la distancia geográfica entre padre e hija, y a la escasa relación entre ambos en los últimos años, se fija en vacaciones de verano por mitad, correspondiéndole al padre disfrutar de la hija menor durante cuatro semanas alternas del periodo de vacaciones estivales, debiendo el padre hacer frente al pago de los billetes de avión de la menor para desplazarse a Granada.'

Sucediendo que dicho pronunciamiento, no privativo ni suspensivo de la patria potestad paterna, debe ser respaldado por la Sala habida cuenta de que, obviamente, la ausencia de una prueba concluyente e inequívoca sobre un flagrante cumplimento paterno reiterado e injustificado de sus obligaciones paterno filiales, impide aplicar una medida punitiva tan drástica; la cual, si bien se reitera por la parte apelada-impugnante, sin embargo, sus alegatos no permiten considerar desplazados los argumentos de la sentencia impugnada, construidos sobre la base de una jurisprudencia evidentemente restrictiva en la interpretación del artículo 170 del Código Civil , así como en el hecho de que los incumplimientos del Sr. Victor Manuel se basan en gran medida en que tuvo que ir a residir a Granada, por hallarse allí su familia y ante la situación de desempleo en que se encontraba.

Llegados a este punto, y en la medida en que el padre es merecedor de la oportunidad de relacionarse con su hija en vacaciones, no cabe compartir la decisión judicial de restringir éstas exclusivamente a las de verano, haciendo abstracción de los otros dos periodos vacacionales que fueron reclamados en la contestación a la demanda por el padre y que no deberían merecer las restricciones aplicadas no justificadamente en la sentencia de instancia; siendo procedente aprobar lo reivindicado en el recurso, es decir, fijar un régimen de visitas a favor del padre consistente en que pueda estar con la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, distribuyéndose en periodos de dos mitades con igual numero de días, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

Nótese, en dicho sentido, que como ha venido reiterando la Sala en plurales ocasiones, el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos. Por consiguiente, en función de una serie de circunstancias, entre las que están también las relativas al tiempo, modo y lugar que acontezcan en cada caso concreto, resultará que el ejercicio de ese derecho estará sometida a diversos factores, siendo relevante que la posibilidad física de llevar a cabo los encuentros se verá dificultada sobremanera cuando para tal fin se haya de tomar el avión o el barco; como acontece en el caso de autos, en que las respectivas residencias se hallan en Granada y Mallorca. Todo lo cual justifica la acomodación de los periodos de visitas a tales circunstancias, aconsejando amortizar especialmente el tiempo vacacional escolar.

En consecuencia, procede la desestimación de la impugnación de la sentencia en dicho punto, y la estimación del recurso de apelación en relación a las visitas, al ser el régimen propuesto acorde a Derecho y justificado en el caso de autos, sin que se respalden en prueba objetiva las restricciones propuestas en la impugnación de la sentencia por la contraparte.

TERCERO.-Seguidamente, con relación a los alimentos, sostiene la defensa del apelante que es desproporcionada la cantidad establecida de 180.- € mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios entendiendo como tales también los libros y los gastos de inicio del curso escolar. Refiriendo que los ingresos actuales de su cliente, derivados de un contrato de trabajo temporal del que no puede determinar su duración, son de 1.175.- € mensuales, debiéndose tener en cuenta los gastos propios y los de la menor, que son los gastos ordinarios de la vida cotidiana, con la excepción del medicamento por la hiperactividad que le fue diagnosticada, medicamento que, según establece la sentencia, deberá abonarse a medias por ambos progenitores, y a lo cual el padre no se opone el padre apelante. Explicando su defensa que a sus ingresos hay que restarles los 300.-€ mensuales que se le embargan para satisfacer las cantidades adeudadas en concepto de retrasos de la pensión por alimentos (invocando impagos en épocas de desempleo), por lo que le queda un total de 838.- €; circunstancia que se va a prolongar durante mucho tiempo atendiendo a la cantidad adeudada hasta la fecha, a ello hay que restar la cuota mensual del alquiler, es decir, 400.-€, así como 25.-€ derivados de los gastos de la comunidad; más los gastos derivados de los suministros (agua, basura, electricidad...), sin olvidarnos de los gastos cotidianos de la vida diaria; por lo que interesa el establecimiento de una pensión por alimentos de 100.-€ mensuales.

La parte apelada no cuestiona dichas cifras pero recuerda que el mínimo vital está fijado en 150.-€ mensuales. Apreciando la Sala que, ciertamente, la situación económica del padre mal puede permitirle abonar más allá de ésta cifra, especialmente cuando se le han impuesto exclusivamente a él, en el Fallo de la sentencia de instancia, en su punto '2', el pago de los desplazamientos de la menor a Granada; aspecto éste no apelado. Entendiendo la Sala que la situación patrimonial del obligado aconseja la rebaja hasta el llamadomínimo vital, es decir, los 150.-€ mensuales actualizables. No pudiéndose rebajar más allá de dicha cifra, pese a lo pretendido en el recurso, puesto que, como ha reiterado la Sala -por ejemplo en la sentencia recaída en el rollo nº 393/15, en fecha veintiséis de enero de dos mil dieciséis -, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos, además de tener que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, se debe subrayar que nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, tal y como ha reiterado esta Sala, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o minimizar la cuantía exigible a los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente provenga de la economía sumergida, pues ello no determina con carácter inequívoco su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no demostrada, o cuando menos dudosa, se intente eludir tal obligación, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, y de conformidad con los anteriores argumentos, la Sala ha alcanzado la conclusión de establecer una cuantía de alimentos mínimos, la cual, si bien obviamente oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en el caso concreto, con carácter general los sitúa en la recomendación de una suma no inferior a los 150.-€ mensuales actualizables.

Todo ello, bien entendido, que como pretende también la parte apelante, dentro del concepto de alimentos y no de gastos extraordinarios, deberán incluirse los gastos derivados del inicio del curso escolar, por lo que también se estima el recurso en este punto. Debiéndose referir, en tal sentido, que, como ha venido sosteniendo la Sala en plurales sentencias, como es el caso de la recaída en el rollo nº 3/09 en fecha diecinueve de mayo de dos mil nueve , la catalogación de gastos extraordinarios puede dar lugar a error, especialmente cuando califica de gastos extraordinarios los educativos, incluyendo como tales los 'gastos escolares y extraescolares de todo tipo', por cuanto que muchos de los gastos escolares, básicamente los gastos generales y previsibles de la enseñanza, comúnmente denominados gastos de 'enseñanza reglada', como los de matrícula, libros, cuota mensual, transporte o comedor, son perfectamente previsibles y se hallan dentro del concepto de alimentos previsto en el artículo 142 del Código Civil , concretamente en el capítulo de 'educación e instrucción del alimentista', lo que obliga a excluirlos de los gastos extraordinarios.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas por él en esta alzada; mientras que las costas devengadas por la impugnación de la sentencia tampoco deben merecer especial pronunciamiento al deberse tener en cuenta de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en ella subyacen intereses de menores, otorgando a la misma un carácter público inherente a su proyección deius cogens,y habida cuenta la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Sr. Francisca Riera Servera,Y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓNde la sentencia instada por Dª Valentina , representada por la Procuradora Dª Bárbara Sansó Ferrer, recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor en fecha 25 de septiembre de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 120/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCARla referida sentencia, número 167/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor , en cuanto a los pronunciamientos señalados en los números 2 y 3 en el Fallo de la misma, los cuales quedan redactados del modo siguiente:

2.-Se fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, distribuyéndose en periodos de dos mitades con igual numero de días, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Abonando el padre el importe de los desplazamientos de la menor a Granada.

3.-Se fija una pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Victor Manuel a favor de la menor de ciento cincuenta euros (150.-€) mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente, de acuerdo con el Índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Debiendo además satisfacer ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, incluyendo expresamente el medicamento prescrito médicamente para la hija por la hiperactividad que le fue diagnosticada.

2) CONFIRMARel resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3)No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.