Sentencia Civil Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 462/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 462/2015 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 155/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BADALONA (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A nº 252/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 13 de septiembre de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 155/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2), a instancia de Victorino Y Encarnacion representados por el procurador JOAN GRAU MARTI y defendido por la abogada Vanesa Fernández Escudero, contra CATALUNYA BANC SA representado por el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendido por el abogado Ignasi Fernández de Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada el día quince de enero de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de D. Victorino y de Dª Encarnacion , contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella formulados.Se imponen las costas procesales a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Victorino y Encarnacion mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

Los consortes Victorino y Encarnacion promovieron en febrero de 2014 una acción vinculada a las compras efectuadas más de dos décadas antes de un determinado producto financiero (obligaciones subordinadas de Caixa de Catalunya), invocando como razón justificativa de su acción el incumplimiento por parte de la entidad bancaria comercializadora de esos productos de sus obligaciones precontractuales en tanto que prestadora de un servicio de inversión.

La entidad de crédito demandada, hoy Catalunya Banc SA, negó la concurrencia de causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que, tras rechazar el alegato de prescripción de la acción de resarcimiento fundada en el artículo 1101 del Código civil (esa pretensión solo pudo ser ejercitada desde el impago por parte del banco de los rendimientos de la deuda subordinada) y negar todo significado sanatorio a las operaciones de canje de instrumentos híbridos y de venta de acciones llevadas a cabo en junio de 2013, desestima aquella acción al apreciar que si bien Caixa Catalunya no proporcionó suficiente información previa a unos clientes carentes de toda experiencia inversora, sin embargo éstos habrían convalidado sobradamente la operación al efectuar diversas operaciones de compra y venta de productos de esa clase en los años 1996, 2002 y 2007.

Contra dicha sentencia se alzan los actores.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución del conflicto son los siguientes:

1º/ los consortes Victorino y Encarnacion , nacidos ambos en 1937, eran clientes de Caixa d'Estalvis de Catalunya, sucursal 0631 de Montgat, con cuya entidad venían desarrollando operaciones bancarias simples (cuenta corriente) y de ahorro (depósito a plazo);

2º/ entre los días 6 a 20 de julio de 1992 los referidos consortes invirtieron un total de 36.060,60 euros en la compra de obligaciones subordinadas de Caixa de Catalunya, correspondientes a la 1ª emisión efectuada por la propia entidad el mes de junio de ese año;

3º/ el 1 de abril de 1996 los señores Victorino / Encarnacion adquirieron otro lote de obligaciones subordinadas por un total de 12.020 euros de las que se desprendieron en octubre de 2006, y las obligaciones adquiridas por ellos en junio de 2002 (3.616 €) fueron vendidas también en octubre de 2006, mientras que el capital invertido en las 21 obligaciones subordinadas de la 3ª emisión compradas en fecha 11 de julio de 2007 (31.553,13 €) fue recuperado el 1 de enero de 2013 con ocasión de su vencimiento;

4º/ los consortes Victorino - Encarnacion recibieron periódicamente los rendimientos de los productos financieros hasta el año 2013;

5º/ la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez;

6º/ en fecha 21 de junio de 2013 Victorino y Encarnacion aceptaron la oferta de adquisición de acciones formulada por el FGD, procediendo a la venta a ese organismo público de las acciones de Catalunya Banc que les habían correspondido en el canje de las obligaciones subordinadas, recibiendo a cambio 19.354,67 euros;

7º/ el 3 de febrero de 2014 formularon la acción judicial que motiva la presente litis en reclamación de un perjuicio patrimonial cifrado en el importe de la inversión pendiente de recuperación, esto es, 16.705,93 euros.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

Es un hecho incontrovertido que la inversión efectuada por los demandantes tenía por objeto valores negociables pertenecientes a una emisión global a cargo de una entidad de crédito y que su comercialización corrió a cargo de la propia emisora en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Resulta imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los sucesivos contratos.

A diferencia de la participación preferente (recurso propio de las entidades de crédito, de carácter perpetuo, con remuneración subordinada a la concurrencia de beneficios en la cuenta de resultados del emisor, con liquidez en caso de venta a tercero en el mercado secundario o de la amortización decidida por el emisor, según perfiló la STS de 8 de septiembre de 2014 , lo que ha llevado a conceptuarlo como un híbrido de capital), la deuda subordinada, producto suscrito por los demandantes, constituye un valor emitido por una entidad representado mediante anotación en cuenta, con un plazo de amortización determinado y una rentabilidad fija o variable, amortizable anticipadamente por el emisor a partir de un determinado momento, cotizable en el mercado secundario, dotado con la garantía patrimonial universal del emisor y que, en caso de concurrencia de acreedores, se sitúa por detrás de todos los acreedores comunes del emisor.

No obstante, en el supuesto enjuiciado esa diferenciación queda difuminada, ya que la deuda subordinada emitida por Caixa Catalunya en junio de 1992 ostentaba la cualidad de perpetua, según explicita el folleto informativo incorporado a los autos.

En cualquier caso, la deuda subordinada, igual que las participaciones preferentes, se configura como un instrumento financiero complejo (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro) y para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia demandada.

La financiación subordinada y también las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relacioneshorizontalesentre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- Las obligaciones previas informativa y evaluadora a cargo del empresario

El hecho de que la obligación subordinada constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ). En el caso enjuiciado, ese título jurídico no ha formado parte de la controversia, lo que impide su examen por imperativo de la congruencia procesal ( artículo 218.1 LEC ).

Ahora bien, cabe también apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias legales que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo (en las obligaciones subordinadas el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, garantizados).

En coherencia con lo expuesto anteriormente, la contratación litigiosa, desarrollada en julio de 1992, se halla sujeta a la normativa anterior a la Directiva MiFID.

Tales exigencias se contienen en la redacción originaria de la Ley 24/1988 (su artículo 79 conminaba a las entidades a actuar con 'diligencia' y 'transparencia' en interés de sus clientes), desarrollada por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

En el orden jurisprudencial cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , que sigue la de 18 de abril de 2013 , conforme a la cual la falta de información al inversor minorista de los riesgos del producto es causa de incumplimiento de contrato. Considera por ello el Supremo que el banco que incumple esos deberes está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

QUINTO.- Omisiones reveladoras del grave incumplimiento por parte del prestador del servicio

Entrando en el análisis de la pretensión de fondo hay que concluir afirmando -en contra de lo razonado por el Juzgado- el grave incumplimiento de la prestadora del servicio de inversión.

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico. Y ello por la sencilla razón de que el incumplimiento aducido por los inversores demandantes es procesalmente un hecho negativo.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que la carga de la prueba que incumbía a la demandada no se ha cubierto satisfactoriamente.

En el supuesto enjuiciado no hubo función evaluadora alguna por parte de Caixa Catalunya acerca de la conveniencia o idoneidad de la contratación litigiosa para los potenciales clientes, lo que era inexcusable en un ámbito de la contratación sujeto a una estricta regulación dictada precisamente en defensa del inversor habida cuenta el riesgo de los productos financieros en liza.

En lo concerniente a la función estrictamente informativa a cargo de la entidad comercializadora, hay que decir que por su trascendencia en la elección del inversor era exigible la indicación a los clientes de la concurrencia de un auténtico riesgo de pérdida de los intereses y también del capital (el bancario Saturnino negó ese riesgo en la confianza de que la quiebra de Caixa Catalunya era impensable en la última década del siglo XX), y de que la liquidez del producto era contingente, no estructural (dependía del mercado ya que estaba supeditada a la existencia de demanda en el mercado secundario, como la fatídica realidad se encargó de demostrar dos décadas después).

Desde otro punto de vista, nada sugiere que los consortes demandantes a mediados del año 1992 gozaran de conocimientos específicos en el ámbito inversor (el bancario Saturnino los calificó de inversores 'conservadores'), lo que hacía más inexcusable aún la solicitud de información a los mismos por la entidad acerca de sus conocimientos y experiencia, con la finalidad de que Caixa Catalunya pudiera formarse una opinión fundada acerca de la conveniencia de las inversiones.

En otro orden de cosas, acreditado con las concordes referencias contenidas en los documentos bancarios acompañados con los escritos alegatorios (documento 9 demanda y documentos 1 y 2 de la contestación) que los consortes Victorino / Encarnacion efectuaron diversas operaciones de compra y venta de deuda subordinada entre los años 1996 y 2007, ello no constituye por sí sola una circunstancia que libere de responsabilidad a la entidad comercializadora, ya que, como subraya la doctrina legal (entre otras, STS 30 de diciembre de 2015 ), el mero encadenamiento de sucesivos contratos no convalida los defectos de que adoleciera el primero de ellos, salvo que se demuestre que en las ulteriores contrataciones los inversores fueron debidamente informados de las características y riesgos del producto.

Cabe establecer, en definitiva, que siendo los consortes Victorino / Encarnacion inversores de inequívoco perfil conservador, Caixa Catalunya no acredita el cumplimiento de sus inexcusables obligaciones informativas previas, tanto más exigibles dado el acusado riesgo de los productos financieros contratados, por lo que debe hacer frente, de conformidad con el artículo 1101 CC , al perjuicio patrimonial irrogado, coincidente con el importe no recuperado de la inversión de julio de 1992, lo que lleva aparejado el interés legal desde la interposición de la demanda ( artículo 1100 CC ).

SEXTO.- Relación causal entre el incumplimiento precontractual y la pérdida patrimonial

La entidad bancaria apelante niega que sea apreciable, en los términos exigidos por el artículo 1101 del Código civil , el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la pérdida patrimonial de los demandantes.

A tal efecto se afirma que la pérdida de valor de la deuda emitida por Caixa Catalunya es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2008 o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que Victorino y Encarnacion no impugnaron en su momento o, en último término, a la propia voluntad de estos últimos, ya que la venta de sus acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

La argumentación expuesta no puede ser acogida, tal como ya razonase la sentencia del Juzgado.

La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por elMemorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financieracelebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MoU o rescate bancario europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD - cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado.

El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento de -entre otras entidades- Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de la inversión llevada a cabo por los señores Victorino - Encarnacion años antes es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Pero es que la demanda que abre este litigio no se funda en ninguna de esas circunstancias, sino que reclama el perjuicio derivado de un incumplimiento de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas cometido en los prolegómenos de la contratación de ese producto.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la descuidada actuación de la entidad demandada y el perjuicio patrimonial de los inversores demandantes, en los términos sentados por la doctrina jurisprudencial antedicha.

SÉPTIMO.- De las costas y del depósito para recurrir

Las costas de la primera instancia deben imponerse al banco demandado por imperativo del artículo 394.1 LEC .

No se hace imposición de las costas del recurso de conformidad con lo prevenido en el apartado 2 del artículo 398 LEC .

Debe acordarse, por último, la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

OCTAVO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Victorino y Encarnacion contra la sentencia de 15 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Badalona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, estimando la demanda, condenamos a Catalunya Banc SA a indemnizar a los actores en 16.705,93 euros con el interés legal desde la interposición de la demanda y la costas de la primera instancia, sin hacer imposición de las causadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.