Sentencia Civil Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 348/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0085079

Recurso de Apelación 348/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 841/2014

APELANTE:D./Dña. Celsa

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 252/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veinte de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 841/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid a instancia de D./Dña. Celsa apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA y defendido por Letrado, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/12/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/12/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramentela demanda interpuesta por Dª Celsa , representada por la Procuradora Sª de Villa Molina, contra BANCO POPULAR, SArepresentada por la Procuradora Sª Bueno Ramírez, absolviendo a al demandad de los pedimentos formulados por la actora, y todo ello con condena en costas de la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 31 de marzo de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de abril de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 12 de abril de 2007, Doña Celsa suscribió un contrato de permuta financiera de tipo de interés con el 'Banco de Galicia, S.A.' (ahora 'Banco Popular Español, S.A.'), con la finalidad de paliar la subida de los tipos de interés en el préstamo hipotecario que le había tenía concedido dicha entidad; el 14 de abril de 2011 estaba previsto el vencimiento dl contrato, que finalmente quedó extinguido por acuerdo entre las partes el 28 de diciembre de 2011.

En principio, se produjeron liquidaciones positivas; si bien, a partir de abril de 2010 se produjeron liquidaciones negativas, elevándose considerablemente el importe que debía satisfacer la prestataria, lo que motivó la interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la actora la nulidad del contrato de permuta financiera, con restitución recíproca de las percepciones obtenidas por cada una de las partes.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción; debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de llevar a cabo abonos periódicos; lo que nos lleva a concluir que no ha transcurrido el plazo de caducidad. Postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 , entre otras.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; precisando que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejos adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

A la vista de dicho pronunciamiento y teniendo en cuenta que el contrato litigioso se celebró en fecha 12 de abril de 2007, siendo su vencimiento el 14 de abril de 2011, si bien quedó extinguido por acuerdo entre las partes el 28 de diciembre de 2011, habiéndose presentado la demanda el 16 de abril de 2014, entendemos que no ha transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción ejercitada.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

TERCERO.-Los denominados contratos de 'permuta financiera de tipos de interés' entrañan un riesgo importante, por ello se exige que la entidad informe al cliente de los tipos de interés, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo. Sin duda, el tipo de contrato que nos ocupa es de gran complejidad, por ello precisa de una explicación amplia y detallada, sin que en este caso se haya acreditado dicha circunstancia; recayendo en la entidad financiera la carga probatoria al respecto ( art. 217.2 L.E.Civ .).

El testigo D. Samuel , empleado de la entidad bancaria, señaló que la finalidad del contrato consistía en la protección del prestatario ante la subida de los tipos de interés, intentando convertir el tipo de préstamo hipotecario en algo parecido a un tipo fijo, sin que en ningún momento se indicase que se trataba de un seguro; añade que se informó a la cliente de que la liquidación podía ser positiva o negativa, aunque no se hicieron simulaciones ni se realizaron los test de idoneidad y de conveniencia. Finalmente, matiza que la actora era un cliente minorista, siendo una persona con un claro perfil conservador, en cuanto a inversiones se refiere.

La referida prueba testifical ha de ser valorada de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

A la vista del resultado de los citados medios probatorios, esta Sala entiende que la actora carecía de formación y conocimientos suficientes para adquirir el producto litigioso, no habiendo proporcionado la demandada información necesaria y suficiente requerida en este caso para que la cliente tuviera conocimiento de lo que suscribía, así como las consecuencias que podría generar su contratación.

Si bien es cierto que el contrato objeto de este pleito es anterior a la normativa MIFID, al ser previo a la fecha de 1 de noviembre de 2007; ello no exime a la demandada de su obligación de proporcionar al cliente la información precisa para que comprenda el alcance del producto que ha de contratar y asegurarse de que lo ha entendido con la suficiente claridad con carácter previo a contratar el producto, en base al contenido de los artículos 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio , antes de su modificación, según el cual 'Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; sin que en este caso se haya efectuado ninguno de ellos.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que la actora no fue informada adecuadamente por la demandada, que le ofreció un contrato no acorde con su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que el cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado la demandada acreditar dichos extremos.

CUARTO.-El análisis de las pruebas ofrecido en el fundamento precedente, nos conduce a apreciar la concurrencia de error en el consentimiento emitido por la actora.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, la falta de conocimientos y formación financiera de la actora, la insuficiente información ofrecida por la demandada, unido a la complejidad del producto ofrecido y el carácter especulativo del mismo, abocan en la apreciación de error esencial en el consentimiento prestado por el contratante del producto; abocando irremediablemente en su declaración de nulidad, con la consiguiente restitución de las cantidades percibidas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.303 C.Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses', computándose los intereses legales desde las fechas en que cada una de las partes percibió las cantidades correspondientes.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398.2 L.E.Civ ., se impondrán a la parte demandada las costas procesales causadas en primera instancia, sin pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Mar de Villa Molina, en representación de Doña Celsa , contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 841/2014; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Doña María del Mar de Villa Molina, en representación de Doña Celsa , como actora, contra 'Banco Popular Español, S.A.', como demandada; se declara la nulidad del contrato permuta financiera de tipo de interés de fecha 12 de abril de 2007.

2.- Condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades satisfechas por la actora, reintegrando Doña Celsa los importes positivos que se hubieran abonado en su cuenta, derivados del contrato celebrado, aplicando el interés legal a cada una de las cantidades que hayan de restituirse las partes desde la fecha de las percepciones respectivas.

3.- Con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0348-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 348/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe