Sentencia Civil Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 457/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0171470

Recurso de Apelación 457/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1415/2013

APELANTE::BANKIA, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO::D. /Dña. Casiano y D. /Dña. Mariola

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a 17 de junio de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandados: Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Preferred , y de otra, como Apelados-Demandantes: D. Casiano y Mariola

VISTO,siendo Magistrado Ponenteel Ilmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchshinger en nombre y representación de Don Geronimo y Doña Virginia , defendidos por el letrado Sr. Duran Muñoz, contra la entidad Bankia S.A. y Caja Madrid Preferred S.A. representadas por el procurador Don José Manuel Fernández Castro y defendías por el letrado Sr. Salinas Casanova y: 1) Se desestima la demanda presentada contra Caja Madrid Finance Preferred S.A. por falta de legitimación pasiva, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas que se le hayan causado.

2) Se declara la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes 25 de mayo de 2.009 debiendo las partes restituirse las prestaciones preferentes reciprocas mas los intereses legales. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada Bankia S.A.'

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO. -Por providencia de esta Sección, de 7 de octubre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 16 de junio de 2016.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO. -El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inicia por demanda formulada por la representación procesal de la parte actora frente a BANKIA SA, y frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, en ejercicio de una acción declarativa de nulidad de los contratos de participaciones preferentes, suscritos en fecha 25 de mayo de 2009.

A ello se oponía las ahora apelantes, por los motivos que constan en sus respectivos escritos, adhiriéndose la segunda mercantil al escrito de oposición de la primera, BANKIA SA.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado citado dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2015 , en la que se estima parcialmente la demanda, ya que se declara la falta de legitimación pasiva de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, y se estima la pretensión de la actora frente a la reclamación contra BANKIA SA, tanto en cuanto a la declaración de nulidad interesada como en cuanto a la restitución de las prestaciones recíprocas, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO. -Formula recurso de apelación, en primer lugar, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, circunscribiendo la cuestión controvertida en esta segunda instancia al pronunciamiento relativo a las costas con respecto a esta codemandada, por el hecho de haberse apreciado la excepción de falta de legitimación pasiva, y que se declara en instancia no hacer expreso pronunciamiento.

Debe recordarse, con carácter previo, que, conforme a lo establecido en el artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , '...Lo dispuesto en el artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena o la falta de condena en las costas de la primera instancia...'.

De este modo, la cuestión controvertida ante este tribunal de apelación queda, por tanto, reducida a determinar la adecuación o inadecuación del pronunciamiento impugnado a las previsiones contenidas en el reseñado artículo 394 de la Ley Procesal . El mencionado precepto de la Ley Adjetiva establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La sentencia apelada - en pronunciamiento no cuestionado, ni combatido, en esta alzada - desestima íntegramente las pretensiones formuladas frente a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA, por lo que es evidente, e incuestionable, que ha sido la parte demandante quien ha visto rechazados todos sus pedimentos, con respecto a esta demandada por lo que, conforme al criterio del vencimiento objetivo, dicha demandante resulta merecedora de la imposición de las costas correspondientes en primera instancia, de las causadas a la ahora apelante.

Procede imponer a la parte actora las costas causadas a dicha entidad Cajamadrid Finance Preferred, en base al artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil , ya que ninguna duda de hecho o de derecho presenta la llamada al procedimiento de la citada entidad, ya que, efectivamente, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, como emisora de las participaciones preferentes, no comercializó las mismas, ni contribuyó al error de consentimiento padecido por la parte actora, en orden a que ningún interés se aprecia en las actuaciones que justifique su llamada, así, la Sentencia de esta misma sección de SAP Madrid de 29 septiembre 2015 , establece que'Entiende este tribunal que la relación quedó perfectamente constituida porque conforme tiene declarado la jurisprudencia lo estará cuando quien acciona se dirige contra aquél que ha sido parte en el negocio cuya nulidad se solicita y no lo estará cuando quien demanda se dirige frente a terceros que no han sido parte.

Este criterio ha sido recogido en varias resoluciones, así las sentencia dictadas en los rollos de apelación números 631,691, 761 y 651 del año 2013 de los que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada de este tribunal la Sra. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL, en sentido contrario a lo alegado por la apelante; así en el Rollo 651/2013 se razonaba sobre este motivo que '... cualquier posible confusión en cuanto a las entidades a llamar en la litis vendría en su caso provocada por la conducta de la entidad ahora apelante, pero es que en cualquier caso lo que no puede olvidar la misma es, por una parte, que lo que se pide en el suplico de la demanda iniciadora de la litis no es sino la inexistencia o nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes litigioso en base a un posible error respecto de lo que era objeto del mismo por parte de (...)de forma que como solo intervino en la fase de contratación la entidad ahora demandada, sin que ninguna intervención tuviera en la misma Caja Madrid Finance Preferred S.A, como emisora de las participaciones objeto de contratación, es evidente que solo Bankia S.A se encuentra legitimada para soportar el ejercicio de la acción en la litis deducida, legitimación que, por otra parte, nunca ha puesto en duda.'

Es por ello que procede estimar el único motivo de apelación planteado por tal entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA.

TERCERO. -El objeto de este procedimiento no es sino la contratación por parte de los demandantes de participaciones preferentes lo que ha sido visto en múltiples ocasiones por esta Audiencia, donde nos encontramos ante perfiles similares de demandantes y con una gestión en la venta por parte de la demandada Bankia, igualmente similar, a lo que se añaden recursos que igualmente tienen similar, por no decir igual, contenido. Y el presente caso no escapa a estos parámetros.

Así, frente a la sentencia también ha venido a mostrar su disconformidad BANKIA S.A. quien alega, como motivos de recurso, como ya se hizo en la instancia, la caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso de cuatro años del art 1301 del CC ; el correcto cumplimiento de sus obligaciones que legalmente le eran exigibles como mera comercializadora del producto y no por un contrato de servicios de asesoramiento financiero, así como de su obligación de informar de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de Litis, con carácter previo a la suscripción, con test de conveniencia que no de idoneidad. Afirma que tampoco habría error cuando los actores ya habrían invertido en renta variable de diferente naturaleza con beneficios, tendrían experiencia inversora; la aplicación errónea de la carga de la prueba del error en el consentimiento; se alega igualmente la inexistencia de incumplimiento contractual y, por último, la indebida imposición de intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión, en contra de lo que estipula el artículo 1303 Cc , por lo que debería de haberse computado los intereses legales desde la primera reclamación extrajudicial, en fecha 23 de mayo de 2013.

Comenzando por la caducidad de la acción, que se alega, en primer lugar, al afirmar que debía haber sido estimada teniendo en cuenta las previsiones del art 1301 del Código Civil , tenemos que comenzar señalando que el cómputo del plazo en contratos como el que nos ocupa no es el de suscripción. Acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento señala la STS de 16 de septiembre de 2015 que la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento'no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (sentencias núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre las más recientes)'. La sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo, de fecha 15 de enero de 2015 expresamente se indica que'conforme a lo establecido en el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) la acción de nulidad sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', señalando asimismo que'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1), con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).'

Aplicando los reseñados criterios jurídicos, en el presente caso la fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años no puede ser cuando los clientes suscribieron las participaciones preferentes el día 25 de mayo de 2009, sino el año 2012, en el que los clientes titulares de las participaciones preferentes dejan de cobrar los cupones que devengaban las participaciones preferentes, por lo que, al presentarse la demanda en octubre de 2013, aún no había transcurrido el plazo de los 4 años.

El motivo, por todo ello, debe decaer.

CUARTO. -Respecto al deber de información, alega la ahora apelante el correcto cumplimiento de sus obligaciones que legalmente le eran exigibles como mera comercializadora de productos bancarios, así como de su obligación de informar de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de Litis, con carácter previo a la suscripción, y por ello, alega asimismo la inexistencia de error en el consentimiento.

Aunque la sentencia recurrida no funda su decisión anulatoria del contrato de suscripción y compra de las participaciones preferentes en la existencia por parte de la demandada de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones y en la falta de realización en este caso del preceptivo test de idoneidad, en el recurso se insiste en la inexistencia de un servicio de asesoramiento financiero.

En muchos precedentes, en línea con otras Audiencias, se ha destacado las especiales características y naturaleza jurídica compleja de los productos financieros de Litis, en relación al elevado nivel de comprensión por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente pero no exclusivamente en sede de nulidad por error en el consentimiento. Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables emitidos por personas o entidades y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero ( art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12 ). Por tratarse de productos financieros complejos y de alto riesgo, son poco adecuados para ahorradores con perfil conservador y en general para minoristas, como son los demandantes, así reconocido por la propia apelante. Son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Especial atención merecen los deberes contractuales de información de la demandada a los clientes, ya que el análisis del error excusable y esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a las peculiaridades del producto, las circunstancias de la contratación, y las personales de los clientes, como su perfil inversor o no, formación y conocimientos en el plano económico, experiencia, o la relación con la entidad.

Señala la SAP de Madrid de 10 de diciembre de 2014 que BANKIA S.A. soportaba un deber de asesoramiento en su actuación hacia los demandantes, y ello al margen de los pactos escritos alcanzados, o de la existencia de una retribución por asesoramiento, porque dirigió a los demandantes, una recomendación personalizada, ofertándole la compra del producto, y'en ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S.T.S. de 20 de enero de 2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (EDL 2006/117121 ), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323).

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323) define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE (EDL 2006/117121) aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

'El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo, ya que ambos demandantes son inversores minoristas y consumidores. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias, (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por BANKIA, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la citada STS de 20 de enero de 2014 que,'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

La misma sentencia continua más adelante analizando el error como vicio de consentimiento y la carga de la prueba sobre el error alegado por la parte demandante: Sobre el error vicio, explica la Sentencia que:'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 (EDL 1889/1) CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC (EDL 1889/1) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC (EDL 1889/1)). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Haciendo aplicación de la anterior doctrina al caso concreto enjuiciado, respecto al alegado motivo de correcto cumplimiento de la obligación de información, al no existir un contrato de asesoramiento financiero, sino una simple comercialización de productos bancarios, concretamente la suscripción de unas acciones preferentes de BANKIA, ya vimos que es por completo indiferente ( STJUE de 30 de mayo de 2013 ), pues la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente de suerte que la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financiero exige el deber de información.

Y en este caso los suscriptores no son quienes se dirigen a la entidad para pedir la suscripción de las participaciones, sino que los empleados de la demandada, en mayo de 2009, les aconsejan la suscripción del producto, convenciéndoles de la conveniencia de esa suscripción, en orden a su alta rentabilidad, de tal forma que creyeron que la entidad difícilmente no podría obtener beneficios.

Además las respuestas al test de conveniencia que aunque firman ambos esposos solo se encabeza con la identidad de la esposa y no del marido, aparecen señaladas con una x escrita con ordenador, lo que lleva a pensar que fueron directamente estampadas por el banco y no por los demandantes, quienes afirman que en ningún momento recibió ninguna información, siendo además de la misma fecha que el contrato de suscripción de las participaciones, lo que una vez más indica el carácter meramente rituario y formal de dicho test.

Respecto a todo este cúmulo de circunstancias nada en absoluto dice el recurso, que ni las rebate ni las niega ni les da una interpretación diferente a la de la juzgadora por lo que, en definitiva, entendemos que, de circunstancias anteriores cabe concluir que la demandada en modo alguno cumplió su deber de información.

Como nos señala la Sentencia de esta misma sección de fecha 23 de febrero de 2016 ,'no debemos dejar de significar que en supuestos similares de suscripción de participaciones preferentes comercializados por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, el anterior es el criterio general que viene manteniendo esta Audiencia Provincial de Madrid, pudiendo citarse en tal sentido las sentencias de dos de marzo de 2015 de la Sección Octava , 15 de enero (recurso 368/2014 ) y 5 de febrero de 2015 (recurso 97/2014) de la Sección Novena , 3 de marzo (recurso 774/2014 ) y 5 de marzo de 2015 (recurso 779/2014) de la Sección Décima , 27 de febrero (recurso 276/2014 ) y 2 de marzo de 2015 (recurso 52/2014) de la Sección Undécima , 19 de febrero (recurso 222/2014 ) y 26 de febrero de 2015 (recurso 248/2014) de la Sección Duodécima , 27 de febrero (recurso 78/2014 ) y 2 de marzo de 2015 (recurso 441/2014) de la Sección Decimotercera , 23 de febrero (recurso 669/2014 ) y 25 de febrero de 2015 (recurso 440/2014) de la Sección Decimocuarta , 2 de marzo ( recuso 781/2014 ) y 10 de marzo de 2015 (recurso 75/2015) de la Sección Decimoctava , 6 de febrero (recurso 544/2014 ) y 11 de febrero 2015 (recurso 712/2014) de la Sección Decimonovena , 20 de febrero (recurso 73/2014 ) y 6 de marzo de 2015 (recurso 652/2014) de la Sección Vigésima , y 2 de marzo (recurso 662/2013 ) y 5 de marzo de 2015 (recurso 739/2014) de la Sección Vigesimoquinta'

Por ello, tal motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

QUINTO. -Por último, conforme al artículo 1303 CC ,'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes',de tal forma que, el incumplimiento por la demandada del deber de información en los términos expuestos no sólo constituye un incumplimiento contractual suficiente para apreciar la resolución de los contratos objeto de la litis, sino que es causa de su anulabilidad por error en el consentimiento de los demandantes, lo que comporta que, según dispone el citado artículo, proceda declarar la nulidad del contrato, con la consiguiente obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses. Como nos recuerda la SAP Madrid de 10 de julio de 2015 ,'lo dispuesto legal y jurisprudencialmente en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, determina que haya de estimarse el recurso en este punto, es decir, que deban abonarse los intereses legales por la parte apelada desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido[...], como consecuencia ipso iure', tal y como hace la juzgadora de instancia y es por ello que debe desestimarse también el último motivo de apelación planteado por la demandada.

SEXTO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC desestimándose el recurso interpuesto por BANKIA SA, procede la condena en costas de esta segunda instancia a esta apelante.

De conformidad con lo establecido en el citado artículo 398, ante la estimación del recurso interpuesto por CAJAMADRID FINANCE PREFERRED, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas a su instancia en esta alzada

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA SA y estimando el recurso formulado por la representación procesal de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, dictada por el juzgado de primera instancia número 18 de Madrid , en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, salvo que procede hacer expresa imposición de las costas causadas a Cajamadrid Finance Preferred en primera instancia a la parte demandante.

Todo ello con condena a la apelante BANKIA SA a las costas procesales de la presente alzada causadas a instancia, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas a instancia de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN. -Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.