Sentencia Civil Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 251/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00252/2016

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40194 41 1 2015 0000146

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTR.N.2 Y MERCANT. de SEGOVIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2015

Recurrente: BANKIA,SA

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: SANZ BROVIA SLU

Procurador: MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA

Abogado: MIGUEL ANGEL TOVAR PEREZ

S E N T E N C I A Nº 252 / 2016

C I V I L

Recurso de apelación

Número 251 Año 2016

Juicio Ordinario 34/2015

Juzgado de lo Mercantil

S E G O V I A

En la Ciudad de Segovia, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de La mercantil SANZ BROVIA SLU;contra BANKIA, S.A;sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por el Procurador Sr. Jañez Ramos y defendida por la Letrado Sra. Cosmea Rodriguez y como apelada, la demandante, representada por la Procurador Sra. Pérez Garcia y defendida por el Letrado Sr. Tover Pérez y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo mercantil de Segovia, con fecha veintidós de octubre de dos mil quince, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: ESTIMO sustancialmente las pretensiones materiales deducidas en la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora Dª. Marta B. Pérez García, en nombre y representación de 'SANZ BROVIA, S.L.U.', asistidos por el Sr. Letrado. D. Miguel Tovar Pérez, y en consecuencia:

1.DECLAROla nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula tercera bis establecida en la escritura de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha de 31 de diciembre de 2.007, con nº de protocolo 2776 ante el Notario de Segovia, D. José María Olmos Clavijo, y en concreto el siguiente tenor: '(...)No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en los 'periodos de interés' siguientes al inicial del 4,45% nominal anual, de forma que, si del procedimiento de revisión descrito en los apartados anteriores para un 'periodo de interés determinado' resultara un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente, se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho periodo de interés(...)'. Subsiste con plena vigencia y validez el resto del referido contrato.

2.CONDENOa la entidad demandada 'BANKIA, S.A.' a recalcular y rehacer, excluyendo la referida cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo desde su constitución, debiendo restituir a la parte actora la cantidad que se hubieran podido cobrar en exceso desde la fecha de publicación de la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013 . La cantidad objeto de restitución devengará el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución y los intereses legales ordinarios desde el emplazamiento a juicio.

3.CONDENOa la entidad demandada 'BANKIA, S.A.' a que abone en su totalidad las costas procesales de este juicio, si las hubiere, con expresa declaración de temeridad y mala fe a los efectos del artículo 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Sanz Brovia S.L.U., se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misa en el sentido que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose por el Juzgado Auto a trece de noviembre de dos mil quince que en su parte dispositiva literalmente dice: ACUERDO:

Estimar la petición formulada por de aclarar los párrafos de la sentencia de 22 de octubre de 2.015 , dictada en el presente procedimiento, que se indican en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, los cuales deben quedar en el sentido que seguidamente se indica:

-Fundamento de Derecho Primero: (...)en las escrituras de préstamo hipotecario celebrado entre las partes de este juicio el día 31 de diciembre de 2.007, con números de protocolo 2776 y 2777, ante el Notario de Segovia(...).

-Fundamento de Derecho Segundo, primer párrafo: (...)en perjuicio de los legítimos intereses del actor en su condición de empresario-profesional (...).

-Fallo: 1.DECLARO la nulidad y consiguiente eliminación de las cláusulas suelo establecidas en el 4,45%, cláusulas tercera bis, en las escrituras de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 31 de diciembre de 2.007, con nº de protocolo 2776 y 2777 ante el Notario (...).'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia, s.a.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Segovia, y con competencias en materia mercantil en sus autos de juicio ordinario 34/2015, en fecha 22 de octubre de 2015, seguidos a instancia de Sanz Brovia, S.L.U., que estimó la demanda interpuesta y declaró la nulidad de la cláusula suelo inserta en escrituras públicas de préstamos hipotecarios concertados entre las partes.

El recurso cuestiona el razonamiento central de la sentencia apelada, en el que se dice, tras trascribir el párrafo cuya nulidad se pretendía, '... Esta parte de la cláusula tercera bis de la escritura ... adolece la debida transparencia por cuanto la entidad demandada no proporcionó a la parte actora información suficientemente clara sobre un elemento esencial o definitorio del objeto principal del contrato. Y frente a su aparente configuración como un préstamo a interés variable, en rigor lo que ofertó la entidad demandada al actor fue un préstamo con un interés mínimo fijo que contravino el justo equilibrio contractual en perjuicio de los legítimos intereses del actor en su condición de consumidor'

La propia parte actora presentó escrito en solicitud de aclaración de sentencia. Dicho escrito exponía que la actora intervino en la contratación de los préstamos hipotecarios como empresa unipersonal para la construcción de una nave industrial para su posterior explotación como negocio, quedando probado en el pleito que la demandada no ha superado el primer filtro de control que establece el Tribunal Supremo en relación con las condiciones generales de contratación, y no como consumidora tal como redacta la ley de consumidores de usuarios, normativa que dota del segundo control de transparencia.

Atendiendo a la solicitud el juzgado dictó auto de fecha 13 de noviembre de 2015 que, en relación con este punto, sustituyó la frase final del primer párrafo del segundo fundamento de derecho que antes se ha transcrito por el siguiente: '(...) en perjuicio de los legítimos intereses del actor en su condición de empresario-profesional'.

El recurso de apelación argumenta que la demanda fundamentaba sus pretensiones en la normativa protectora de consumidores y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y la sentencia recurrida fundamenta la nulidad por abusiva por falta de transparencia de la cláusula, lo que consideraba contrario a derecho, por ser préstamos concedidos a entidad mercantil y para destinarlos a actividad profesionales, siendo evidente que no estamos ante consumidor y no cabe hablar de cláusulas abusivas.

SEGUNDO.-El recurso debe ser estimado por cuanto no resulta de aplicación, la doctrina de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , como se hace en la Sentencia apelada.

El número 138 de la STS señalaba que resultaba irrelevante que el adherente fuera un profesional o un consumidor, pues las condiciones generales se pueden dar tanto en las relaciones entre profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. El número 196 concluía que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que como regla general no cabe control de su equilibrio. Pese a ello, susceptible de cierto control de abusividad, ya que según el número 197 el que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente exponía.

Ese doble control de transparencia suponía, en primer lugar, el control de transparencia a efectos de incorporación al contrato. Este primer control opera tanto en contratos con profesionales como en contratos con consumidores, números 201 y siguientes: '201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la va de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deber ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ...'-.

Las cláusulas suelo examinadas cumplían las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto con consumidores como con profesionales: '202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor..

Remachaba el número 203: 'Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.

Luego analizaba el segundo control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, fundamento decimosegundo, que se abría con el número 204: '204. Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores'.

Sobre este 'doble filtro de transparencia en contratos con consumidores'el número 209 reitera: 'Como hemos indicado, las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC para su incorporación a los contratos'.

Sigue el número 210, que transcribe el art. 80.1 TRLCU: '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en su redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido', que le permite concluir que además del filtro de incorporación conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esa Sala en sentencia 406/2012, de 18 de junio , '[...] el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'

En esa línea se mueven las conclusiones del número 215: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'

Es este segundo filtro de transparencia, sólo operativo en contratos con consumidores, el que no se cumple en las cláusulas suelos analizadas por la sentencia de 9 de mayo de 2013 por la falta de información de que habla en los números 217 a 222, lo que lleva a que el número 223 diga: 'Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores'.

Y en el número 225, no son transparentes porqué:

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'

Finalmente el Tribunal Supremo analiza los requisitos para considerar abusivas las cláusulas , que recoge en el número 233, número decisivo para el supuesto que analizamos en este recurso de apelación:

233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.

TERCERO.-Por no superar el doble control de trasparencia y por implicar desequilibrio en perjuicio del consumidor es por lo que la sentencia de 9 de mayo de 2013 declara la nulidad de las cláusulas suelo. Ninguna de estas dos cosas son posibles en los contratos entre profesionales, no hay doble control de transparencia ni abusividad en las cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

En el supuesto que se debate en el procedimiento objeto de este recurso de apelación, el demandante carece de la condición de consumidor, es una sociedad mercantil limitada, y el objeto de los préstamos estaba vinculado con su actividad negocial. Por ello, ni es de aplicación el segundo control de transparencia, ni el posible desequilibrio en perjuicio de la entidad prestataria permitiría declarar la abusividad de la misma.

La sentencia recurrida descansa en la aplicación al presente supuesto de la doctrina desarrollada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , incluso llega a llamar al demandante consumidor. Error que se ha pretendido corregir como si de un error material se tratase, mediante auto de aclaración. Lo que no se ha podido corregir es la motivación. No se comparte la aplicabilidad a profesionales de la citada doctrina, defendida por el actor recurrido. Como ha quedado dicho, es patente la voluntad de la sentencia de 9 de mayo de 2013 por dejar claro que su doctrina no es de aplicación a profesionales, sólo a consumidores. En consecuencia, el recurso debe ser estimado, la sentencia revocada, y la demanda desestimada.

CUARTO.-Las costas de primera instancia han de ser impuestas a la parte actora, cuya demanda fracasa, art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin imposición de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de dicha ley .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Segovia, y con competencias en materia mercantil, en sus autos de juicio ordinario 34/2015, en fecha 22 de octubre de 2015, seguidos a instancia de Sanz Brovia, S.L.U ., revocando dicha sentencia, y desestimamos la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la actora, sin imposición de las costas de esta alzada.

La revocación total o parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente, debiendo procederse de la forma establecida para este supuesto ( D.D. 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.