Sentencia Civil Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 706/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/002459

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0002459

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 706/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 104/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ANLEMAR 2011 S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a / Abokatua: NATALIA ALVAREZ ALDAY

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO

Abogado/a/ Abokatua: MARTA FERNANDEZ HIERRO MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 252/2016

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario 104/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, a instancia deANLEMAR 2011 S.L.apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. ALFONSO LEGÓRBURU ORTIZ DE URBINA y defendida por la Letrada Sra. NATALIA ÁLVAREZ ALDAY, contraCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO, apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por la Procuradora Sra. LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO y defendida por la Letrada Sra. MARTA FERNÁNDEZ HIERRO MARTÍNEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 9 de septiembre de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Alfonso Legorburu Ortiz de Urbina, en nombre y representación de la mercantil ANLEMAR 2011 S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, representada por la procuradora Doña Lorena Elosegui Ibarnavarro, de todos los pedimentos formulados contra la misma.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de lademandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 706/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite laIlma. Sra. MagistradaDª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la demanda, acción de impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada, acuerdo que denegaba la autorización solicitada para .

Sostiene que el acuerdo, por el que se le deniega la autorización, vulnera el art. 7 de la LPH , y las normas de la comunidad, en tanto que en ambos casos se recoge expresamente la posibilidad de instalar servicios, siendo además abusivo por cuanto que su pretensión no conlleva ningún perjuicio, para el resto de propietarios.

La sentencia de instancia desestima la demanda.

Considera en primer lugar, que la autorización no puede ser otorgada, pues vulnera el art. 1 de los Estatutos de la comunidad, que excluye que los locales puedan ser utilizados para cualquier actividad industrial, y por ello no puede ser destinado a hostelería, pues supone una alteración de los Estatutos, siendo necesaria la unanimidad para modificarlos.

En segundo lugar, considera que la información facilitada por la demandante fue insuficiente, y no se ajustaba al proyecto finalmente realizado, y que el acuerdo no puede considerarse abusivo por cuanto que lo que pretende la demandante, es la utilización de un elemento común con carácter exclusivo, siendo lógico que el resto de los copropietarios pudieran prender lo mismo.

La demandante interpone recurso de apelación, denunciando en su primer motivo de recurso, la existencia de error en la valoración del resultado de la prueba, por cuanto que se parte erróneamente de la premisa, de que lo que se pretende es abrir un negocio de hostelería, lo que es erróneo, pues el local ya estaba abierto al momento de interposición de la demanda.

En el segundo motivo de recurso, se sostiene que la sentencia incurre en incongruencia extra petita, por cuanto que no era objeto de debate la norma estatutaria de prohibición de actividad, sino la utilización de un elemento común por un copropietario.

En cuanto a la supuesta falta de información, se alega que en la Junta no se formularon preguntas, y que se aportó documentación suficiente para la realización de la obra.

Finalmente se alega que no existe menoscabo del edificio, pues solo se va disponer de una pequeña parte de la chimenea dejando libre el resto; que no existe acuerdo sobre el destino de la chimenea, y que se podrá utilizar por otro copropietarios.

SEGUNDO.- El recurso no se acoge.

Ni existe error en la valoración de la prueba, ni tampoco incongruencia extra petita.

Y es que la actividad a la que se dedica el local, para el que se solicita el permiso, resulta determinante, para establecer, si tales obras se encuentran o no permitidas por la LPH, y / o los Estatutos de la comunidad, y por tanto la no concesión de la autorización solicitada vulneraria dichas normas.

Pues bien, las obras solicitadas, y en contra de lo que se alega, no se encuentran autorizadas en el art. 7 de la LPH , que regula las obras en elementos privativos y no comunes, y tampoco se encuentran autorizadas en los Estatutos, por cuanto que prohíben que los locales tengan una actividad hostelera, luego es evidente, que ninguna obra dirigida a realizar tal explotación puede estar permitida.

Por tanto, constatar la actividad hostelera del local no supone incongruencia, sino solo fundamentar que en todo caso, cualquier obra que tenga por finalidad, la realización de una actividad prohibida en los Estatutos, no puede estar autorizada.

Pero además en cualquier caso, y aunque la actividad hostelera estuviera permitida en los estatutos, lo cierto es que la obra cuya autorización se pretende, tampoco podría realizarse, y ello teniendo en consideración la propia jurisprudencia que cita la recurrente.

Así las recientes sentencias del TS, de 7 de Abril y 16 de Marzo de 2016 , recogen la jurisprudencia ya establecida en la materia y lo hacen en los siguientes términos:

2. Para la mejor comprensión de la fundamentación jurídica, se procede al examen conjunto y sistematizado de los motivos planteados, pues todos ellos presentan una estrecha conexión con la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la cuestión debatida.

3. En este sentido, debe señalarse que la interpretación estricta del artículo 12 en relación con el artículo 17 de la LPH , que exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen modificación de los elementos comunes, ya fue objeto de revisión por esta Sala en su sentencia de 17 de enero de 2012 (núm.196/2011 ) que, a los efectos que aquí interesan, declara (fundamento de derecho tercero):

«[...] Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.° 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.° 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.°1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de los propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC N.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]».

Doctrina jurisprudencial que esta Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014 ).

Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en el artículo 7. 1 de la LPH , entre los que se encuentran que la obra proyectada no perjudique los derechos de los otros propietarios.'

En el presente caso al igual que en el supuesto de hecho contemplado en la STS de 16 de Marzo de 2016 , la utilización de la chimenea comunitaria para dotar al local de salida de humos < comporta la constitución de una servidumbre sobre un elemento común que determina la exclusión de su uso por los restantes propietarios; perjudicándoles claramente su derecho, y las posibilidades de actuación futura a las que dicho elemento común, actualmente en desuso, pudiera servir en beneficio del conjunto de los propietarios del inmueble.>

Procede por todo lo expuesto la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ANLEMAR 2011, S.L. contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE BILBAO , en el procedimiento ordinaro 104/2015, de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenado a la apelante al pago de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0706 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de mayo de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.