Sentencia CIVIL Nº 252/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 371/2015 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11ª
CIVIL
ROLLO DE APELACIÓN Nº371/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 55 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO nº 791/2013
S E N T E N C I A nº 252/2017
Ilmos. Sres.
Don Josep María Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Doña Carla Paola Arias Burgos (Ponente)
En Barcelona, a 1 de junio de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados, ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO núm. 791/2013, sobrenulidad contractual,
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Barcelona, por demanda de Magdalena Y Abilio ,
representados por el Procurador Don Álvaro Ferrer Pons y asistidos por el Letrado Don Albert García Borras,
contraBANKIA , S.A., representada por el Procurador Doña Montserrat LLinás Vila y defendida por el Letrado
Don Albert Zuluaga González en virtud del recurso de los demandantes contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 28 de enero de 2015 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 791/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

55 de Barcelona, Magdalena Y Abilio interpusieron demanda ejercitando acción denulidad absoluta y, subsidiariamente, de anulabilidad de la orden de compra de participacionespreferentes y subordinadas de CAJA MADRID, hoy BANKIA por vicio de consentimiento.

La entidad demandada, sucesora de CAJA MADRID, se opuso invocando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse al emisor de los títulos CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión en la determinación de las partes y de la petición y, en cuanto al fondo, el cumplimiento de sus obligaciones relativas al deber de información.

Se dictó Sentencia el día 28 de enero de 2015, que desestimó íntegramente la demanda, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: Desestimant la demanda presentada por la Sra. Magdalena i el Sr. Abilio contra BANKIA, S.A., absolc la demandada i imposo el pagament de les costes als actors.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación de los actores, que comparecieron con la misma representación y defensa, interponen recurso de apelación, alegando, en síntesis, articulado en diversos apartados y motivos, error en la valoración de la prueba.

BANKIA , S.A. se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 24 de mayo de 2017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la Magistrada Doña Carla Paola Arias Burgos, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El razonamiento del juzgador de instancia radica en, en primer lugar, declarar probado que Caja Madrid no cumplió con los actores con todas las obligaciones de información y las restantes del código de conducta que le imponía la LMV y el RD 217/2008, lo que efectivamente puede haber provocado el error en el Sr. Abilio sobre las condiciones esenciales de los productos bancarios que su mujer y él contrataban.

Pero a continuación no deriva de ello la consecuencia lógica de declarar la nulidad de los productos contratados, sino que considera que el error padecido por los actores era inexcusable por lo siguiente: La entidad demandada entregó al actor el folleto resumen de la emisión de las obligaciones subordinadas en que constaban las características y riesgos del producto.

Ambos hicieron el test de conveniencia.

Experiencia del Sr. Abilio en productos de características y riesgos similares a los litigiosos (acciones de BANCA CATALANA y HUCARTE, éstas últimas ni siquiera cotizan en Bolsa).

En el caso de su esposa y demandante, y a pesar de su enfermedad mental, llega a la misma conclusión, al haber contratado el producto aconsejada por su marido.

Error en la valoración de la prueba.

El recurso es estimado.

Hemos dicho en diversas resoluciones dictadas en supuestos similares al presente ( rollo 720/13, sentencia de 17 de septiembre de 2015 ) que, ante todo, es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes: a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participacionespreferentes ' ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/2014y 25/2/2015) y b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien oferta un determinado producto financiero, CAJA MADRID (hoyBANKIA), entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan el contrato. Por otro lado, el matrimonio formado por los Sres. Abilio - Magdalena , calificados como minoristas con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) y, por tanto, dignos de una especial protección atendido que no consta: a) que tuvieran formación académica sobre productos financieros complejos; b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participacionespreferentes ' litigiosas se hubieran acercado a este tipo de productos de inversión; y c) su actividad profesional hubiera estado relacionada con dichos productos financieros (el Sr. Abilio es químico, la Sra. Magdalena cuenta con estudios de bachillerato, ambos de edad avanzada a fecha de la contratación). Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes antes de la perfección de los contratos sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial.

Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado denulidad por haber sufrido un vicio del consentimiento, le corresponde la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía aBANKIA , S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos.

La Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2014 , aunque referida a un producto financiero distinto resulta igualmente aplicable al presente supuesto, nos indica: 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento' es por tanto un elemento esencial y 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

TERCERO.- Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos a la conclusión de queBANKIA ,S.A. no cumplimentó esa carga probatoria en debida forma por lo que afirmamos que la deficiente información proporcionada a los apelantes propició el error sufrido por éstos y que la Sentencia recurrida descarta. Veámoslo: 1º.- La pretendida experiencia inversora de los actores no resulta relevante, pues las acciones no son contratos complejos. NO se trata de saber si el actor ha contratado alguna vez productos no complejos con riesgo de pérdida de capital, sino si la entidad cumplió, en relación con los productos analizados, con el deber de informar, de manera leal y completa, acerca de los riesgos que realmente estaba asumiendo el cliente.

En relación con el perfil de los clientes, es asimismo destacable el origen concreto del dinero invertido, que procedía de depósitos a plazo fijo, lo que es significativo, de manera puramente indiciaria, de que los clientes querían un producto similar al que ya ostentaban.

2º.- Folleto resumen. Aunque el folleto (doc. 7 de la demanda) contiene alusiones a los riesgos del inversor, este documento debe ponerse en relación con las circunstancias en que se produjo su firma. La iniciativa de la entidad, la información proporcionada por el director, que incidió únicamente en la rentabilidad y la liquidez del producto, el hecho de que la información haya ido acompañada de la firma, en unidad de acto, y sobretodo la confianza del cliente hacia el banco hacen que el error padecido por el actor deba ser sancionado con la nulidad del contrato por falta de información generadora de error.

3º.- Llegados a este punto, en el que no podemos asegurar con rotundidad que los actores hubieran recibido deBANKIA un documento informativo comprensible antes de la suscripción de los títulos, debemos recordar que el registro del folleto de la emisión de las participacionespreferentes litigiosas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa. Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , citada por la de 12 de enero de 2015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

4º.- La declaración de la testigo, directora de la oficina en que se desarrolló la contratación expone asimismo la consideración que le ofrecía este tipo de producto, definiéndolos como productos de renta fija, se les remarcaba que eran depósitos sin vencimiento y que los intereses se percibirían mientras la entidad tuviera beneficios. La propia directora considera el producto de riesgo bajo.

5º.- La falta de información, oral y escrita, previa a la suscripción del producto no puede considerarse suplida con la que consta en la documentación fechada el mismo día de la suscripción en la que consta que el instrumento financiero es complejo. En particular de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido. Como enseña la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.' 6º.- El test de conveniencia (doc. 8 y 9) se aporta incompleto, faltando precisamente la parte más importante de estos documentos, las conclusiones, donde se indica la conveniencia para la contratación de unos u otros tipos de productos, desconociéndose, por lo tanto, si la conveniencia lo fue para productos de naturaleza compleja como los analizados.

En todo caso, analizadas las respuestas dadas por los clientes, son excesivamente vagas y nada indican acerca del nivel de formación y experiencia. Los clientes se limitan a manifestar que conocen el funcionamiento general de los mercados financieros o su terminología, de los activos de renta fija y el conocimiento general de las variables que afectan al funcionamiento de los productos.

En definitiva estamos convencidos de que los apelantes, carentes como hemos constatado de previa formación financiera y neófitos en la suscripción de productos financieros complejos antes de la suscripción de los que nos ocupan -únicamente habían contratado depósitos bancarios o productos garantizados-, de haber sido plenamente conscientes de las consecuencias que sobre su patrimonio podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAJA MADRID, en quien confiaron como profesional en ese sector, nunca lo hubieran suscrito. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron, son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015) sin que la previa percepción de rendimientos por su parte enerve esa consecuencia pues la confirmación a que se refiere el art. 1.311 CCivil exige el efectivo 'conocimiento de la causa denulidad ' y consiguiente posibilidad de ejercitar la referida acción lo que tiene lugar, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, precisamente con la 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' ( STS de 12/1/15 ).



CUARTO.- Las anteriores consideraciones nos conducen a i) estimar el recurso de apelación, ii) revocar íntegramente la Sentencia de primer grado y iii) en su lugar verificar los siguientes pronunciamientos, en relación a las peticiones articuladas por los actores en las demandas acumuladas: 1º.- Vamos a declarar nula la orden de suscripción de 7 de julio de 2009, de 10 títulos de PARTICIPACIONESPREFERENTES CAJA MADRID 2009, por valor de 10.000 euros, suscrita por Don Abilio .

2º.- También consideramos nulas las órdenes de suscripción de fecha 6 de mayo de 2010, suscrita por Doña Magdalena ,de 13 títulos de obligaciones subordinadas de Caja Madrid, por importe de 13.000 euros; y la de fecha 5 de mayo de 2010 a nombre del Sr, Abilio , de 350 títulos de participaciones preferentes por valor de 35.000 euros.

3º.- Los efectos de lanulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. Los actores/ apelantes deberán reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses o rendimientos durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales, así como la devolución de las acciones objeto del canje obligatorio de las participaciones por acciones deBankia.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

4º.- Por último, estimada sustancialmente la demanda, las costas causadas por su tramitación en primera instancia se impondrán aBANKIA conforme al principio del vencimiento recogido en el art. 394.1 LECivil .



QUINTO.- La estimación del recurso determina que no se impongan costas a ninguno de los litigantes conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Magdalena Y Abilio , que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por los demandantes contra la Sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2015 en el procedimiento núm. 791/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Barcelona , revocando la expresada resolución, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido por los apelantes.

Estimamos las citadas demandas acumuladas y declaramos lanulidad de los siguientes productos: La orden de suscripción de 7 de julio de 2009, a favor de Abilio , de 10 títulos de PARTICIPACIONESPREFERENTES CAJA MADRID 2009, por valor de 10.000 euros.

Orden de suscripción de 6 de mayo de 2010, a favor de Magdalena , de 13 títulos de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010, por importe de 13.000 €.

Orden de suscripción de 5 de mayo de 2010, a favor de Abilio , de 350 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por importe de 35.000 €.

Condenamos aBANKIA , S.A. a la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de las participaciones. Los actores/apelantes deberán reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses o rendimientos durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales, así como la devolución de las acciones objeto del canje obligatorio de las participaciones por acciones deBANKIA.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Estimada la demanda, las costas causadas por su tramitación en primera instancia se impondrán aBANKIA conforme al principio del vencimiento recogido en el art. 394.1 LECivil .

No ha lugar a imponer las costas de la alzada.

Visto el sentido de la presente resolución, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.