Sentencia CIVIL Nº 252/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 724/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000252/2017

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

En la Ciudad de Santander, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, num. 1593 de 2015, Rollo de Sala num. 724 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 8 de Santander, seguidos a instancia de ENDESA ENERGÍA S.A.U. contra SEMARK A.C. GROUP S.A..

En esta segunda instancia ha sido parte apelante SEMARK AC GROUP S.A., representado por la Procuradora Sra. Dª Judith Fernández Grijalvo y defendido por la Letrada Sra. Dª Estela Ansola San Emeterio; y apelada ENDESA ENERGÍA S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Dª María Aguilera Pérez y defendida por la Letrada Sra. Dª Amelia Cuadros Espinosa.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 27 de junio de 2016 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: 'Que desestimando la oposición a la demanda de juicio monitorio formulada por SEMARK AC GROUP procede estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra.Aguilera Pérez en nombre y representación de ENDESA ENERGIA S.A.U. contra aquella, debo condenar y condeno al citado demandado al pago a la actora de la cantidad de 8.570'78 euros, de los que 5120'70 euros ya han sido abonados al haberse allanado parcialmente a la demanda, más los intereses legales así como las costas procesales causadas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La recurrente SEMARK AC GROUP S.A. ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en parte de la recurrida, se desestime la demanda en lo que no fue objeto de allanamiento con imposición de costas a la demandante; esta solicitó la desestimación del recurso.

SEGUNDO: La pretensión revocatoria relativa a la condena al pago de la facturas se apoya en primer lugar en la afirmación de que en realidad no existía contrato entre las partes en relación con el suministro eléctrico en el local de que se trata, sito en Carretera AP 1 3 Km. 242,3 bajo, Burgos, lo que se apoya en lo informado por Iberdrola en respuesta a la prueba documental solicitada en periodo probatorio; pero al argumentar como lo hace la parte soslaya que en su momento no se discutió la legitimación pasiva ni la realidad del contrato de suministro alegado en la demanda como base de la reclamación, hasta el punto de que no solamente no se negó en la oposición en el juicio monitorio, sino que en la contestación a la demanda en este juicio ordinario expresamente se aceptó la legitimación pasiva atribuida en la demanda, sin alegar, se insiste, que la demanda no fuera parte en el contrato de suministro. Siendo esto así, es claro que ese extremo no fue objeto del debate ni quedó definido como hecho litigioso ni pueden ahora entrarse a dilucidar la condición de contratante o no por el hecho de que el local en cuestión estuviera arrendado, porque no le es dado a la parte suscitar novedosamente esa cuestión en sus conclusiones definitivas y ahora en la apelación, en la que como es sabido no se admiten ( art.456 LEC ), pues lo contrario es una mutación indebida del objeto del proceso causante de indefensión.

TERCERO: En lo que respecta a la reclamación de la factura por importe de 337,86 euros que consta emitida con fecha 31 de Julio de 2013, insiste la parte en sostener que como quiera que no le fue remitida en su momento no tiene obligación de abonarla, argumentación que carece de sustento en derecho. Que la factura fue emitida en su fecha puede afirmarse razonablemente en este caso si se considera que consta acreditado su cargo en la cuenta corriente de la demandada en fecha 2 de agosto de 2013 , siquiera esta ordenó la devolución del cargo; y por tanto no se trata de una factura complementaria, ni siquiera de un supuesto de facturación tardía, sino de una factura simplemente impagada; en todo caso, y aun en la tesis de la demandada de que no le fue remitida la factura pese a su reclamación, tuvo cabal noticia de la misma a través del juicio monitorio, por lo que es claro que cuando menos desde entonces su justificación carece de todo fundamento y la condena que viene impuesta debe ser confirmada.

CUARTO: 1.- En cuanto a las factura por importe de 2.135,99 euros, debe destacarse que es, como en ella se indica, es una factura complementaria emitida para rectificar otra anterior, la numero ...154544, aportada a los autos y que era de un importe superior, de 6.826,31 euros; sostiene la parte que no debe abonar cantidad alguna porque no ha tenido conocimiento de esa factura complementaria sino con el proceso monitorio, una vez transcurrido más de un año desde la emisión de la misma, invocando en su favor la aplicación del art. 96,2 del RD 1955/2000 , que como es sabido regula la facturación complementaria en caso de error en la medición por funcionamiento incorrecto de los contadores o error administrativo, disponiendo en su apartado 2 que en caso de que se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas 'la diferencia a efectos del pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año', y que en caso de que se hubieran facturado cantidades superiores a las debidas, deberán devolverse todas las cantidades indebidamente facturadas en la primera facturación con sus intereses.

2.- Pese a cuanto se razona en el recurso la reclamación de la demanda está correctamente realizada. Debe hacerse notar que el límite de un año para la facturación complementaria solo está previsto para el cobro de la diferencia en el caso de que la primera factura sea por un importe inferior al realmente debido, lo que no es el caso. En este, lo debido conforme a la factura complementaria - que no se acredita errónea-, es menos que lo inicialmente facturado, por lo que no es de aplicación aquel límite temporal de un año; y además esa factura inicial no fue abonada - ya que aun cargada inicialmente en cuenta el 17 de Octubre de 2013 fue devuelta-, por lo que la demandante no tiene nada que devolver, ni es de aplicación ese párrafo segundo mencionado. En definitiva, acreditado el consumo el usuario debe abonar el importe reclamado, sin que el hecho de que la factura no haya sido remitida en su momento y si solo con ocasión del juicio monitorio, como alega la demandada, justifique el impago de la deuda, resultando intrascendente el error en que incurre la sentencia apelada al afirmar que la factura reclamada fue cargada en cuenta, pues la documental aportada en periodo de prueba solo acredita el cargo en cuenta de las factura inicial como se ha indicado pero no de la complementaria que es la que se reclama.

3.- Por último, en cuanto a la factura por importe de 976,23 euros la respuesta debe ser diferente. Se trata de una factura complementaria de la factura inicial núm. PZZ301N0016664, según expresa el propio documento, pero esta última no consta aportada y si otra factura por un importe superior, 8.085,16 euros - núm. POZ401S0141693-, que también indica ser complementaria de la misma núm. PZZ301N0016664; esta factura de más de ocho mil euros si consta cargada en cuenta de la demandada el 2 de agosto de 2013 y luego devuelta, pero no la núm. 166644 a que se refieren las dos que constan en autos y que según su propia literalidad son complementarias de ella, cuya fecha e importe se desconocen, como tampoco consta cargada en cuenta la reclamada. Esa singularidad del caso hace que no se pueda afirmar si la factura cuyo cobro se pretende en estos autos es de importe inferior o superior al de la inicial a la que complementa, y por consiguiente y de ser la primera de importe inferior, cual es la diferencia entre una y otra que la empresa comercializadora debió haber facturado en todo caso en plazo máximo de un año. A ello debe sumarse que no hay prueba de la fecha de emisión de la factura complementaria reclamada, pues no haciendo fe de ello el propio documento privado, no consta siquiera que fuera cargada en cuenta ni que llegara a conocimiento de la deudora en algún momento anterior al de notificación del proceso monitorio, iniciado el 17 septiembre de 2015, más de un año después de la fecha que consta en la propia factura, 25 abril 2014. Todo ello determina la improcedencia de la reclamación, pues la falta de prueba de cual fuera el importe de la factura inicial de la que la reclamada es complemento y la caducidad del derecho a emitir la factura complementaria impiden cuantificar lo debido. Es evidente que la comercializadora que reclama es quien tiene la mayor facilidad probatoria para acreditar las sucesivas facturaciones ( art. 218 LEC ), y en este caso existe una clara confusión en la documentación aportada que impide conocer datos esenciales para poder reconocerle el derecho reclamado. Por consiguiente, el recurso debe ser estimado en este punto.

QUINTO: Por último, sostiene la recurrente que el juzgador de instancia debió estimar sus alegaciones hechas en conclusiones sobre el retraso desleal de la reclamación, lo que debe ser rechazado; de una parte, porque nuevamente el recurrente introduce en el proceso alegaciones novedosas que no hizo en el momento procesal oportuno, la contestación a la demanda, siendo plenamente rechazables en la apelación; de otra, porque no todo retraso puede considerarse desleal a los efectos pretendidos, sino solo aquel en que, además del retraso en el ejercicio del derecho durante un tiempo prolongado concurren circunstancias propiciadas por el acreedor que hacen nacer legítimamente una confianza en la renuncia al ejercicio del derecho, no bastando por tanto la mera pasividad, como recuerda por todas la STS de 3 de diciembre de 2010 ; lo que no puede estimarse concurrente en el caso por el hecho de que la comercializadora, ante la devolución de aquellos recibos en el año 2013, tardara un tiempo en efectuar la reclamación judicial, tiempo desde luego inferior al plazo de prescripción, que no ha sido invocada.

SEXTO: Estimándose en parte el recurso y la demanda, no procede hacer especial imposición de las costas de la instancia ni de esta alzada en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por SEMARK AC GROUP S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Fijamos en 7.594,55 euros el importe de la condena que la recurrente debe abonar a ENDESA ENERGIA S.A.U., en vez de la de 8.570,78 euros que venía establecida en la recurrida.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe