Sentencia CIVIL Nº 252/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 122/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00252/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15009 41 1 2010 0004329
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS
Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000979 /2010
Recurrente: Cayetano
Procurador: MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO
Abogado: LUCIA ROMAY ROLDAN
Recurrido: Benita
Procurador: SANTIAGO LOPEZ SANCHEZ
Abogado: FERNANDO PLACER GARCIA
S E N T E N C I A
Número 252/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 18 de julio de 2017.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 122-2017 el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2016 , rectificada por auto de 26 de diciembre
de 2016, por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos
, en los autos de procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales que se tramitaron ante dicho
Juzgado bajo el número 979-2010, siendo parte:
Como apelante , DON Cayetano , mayor de edad, vecino de Irixoa (La Coruña), con domicilio en
la DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad
número NUM001 , representado por el procurador don Manuel-José Pedreira del Río, y dirigido por la abogada
doña Lucía Romay Roldán.
Como apelada , DOÑA Benita , mayor de edad, vecina de Betanzos (La Coruña), con domicilio en
la AVENIDA000 , NUM002 - NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004
, representada por el procurador don Santiago López Sánchez, bajo la dirección del abogado don Fernando
Placer García.
Versa la apelación sobre impugnación del cuaderno particional presentado por el contador partidor.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 18 de julio de 2016, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la oposición formulada por el procurador Sr. Pedreira del Río, en nombre y representación de D. Cayetano al cuaderno particional conteniendo las operaciones divisorias en la liquidación de la sociedad de gananciales formada por Dª. Benita , representada por el procurador Sr. López Sánchez, debo aprobar y apruebo dicho cuaderno particional emitido por la contador partidor D. Luis Enrique de fecha 14 de marzo de 2014, con la corrección de valorar la vivienda en 107.500 € y la plaza de garaje en 7.500 €. Así mismo declaro el derecho del Sr.

Cayetano a deducir las cuotas hipotecarias pagadas por el mismo desde abril de 2015 que ascendían a un total de 6.799 a mayor de 2016.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.

La presente resolución no produce efectos de cosa juzgada.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquella.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículos 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en el Santander en la cuenta de este expediente 1514 indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».

La representación de don Cayetano solicitó la corrección de errores materiales y omisivos, porque se había incurrido en erratas, y no se pronunciaba sobre cuestiones alegadas. Por auto de 26 de diciembre de 2016 «No haber lugar a corregir la sentencia dictada en el presente procedimiento salvo en el sentido de que el fallo pasará a decir en vez de 'Contador Partidor D. Luis Enrique ' deberá decir 'contador partidor Letrado Sr. Pedro Antonio '.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del que corresponda contra la sentencia recaída en el presente procedimiento.

Así lo acuerda, manda y firma Dª. Milagritos Evangelina Belso Sempere, magistrada-juez sustituta del Juzgado nº 2 de Betanzos-A Coruña».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Cayetano , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Benita escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 3 de marzo de 2017, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 6 de marzo de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 7 de marzo de 2017, registrándose con el número 122-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 31 de marzo de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Manuel- José Pedreira del Río en nombre y representación de don Cayetano , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Santiago López Sánchez, en nombre y representación de doña Benita , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por diligencia se hizo constar que la numeración del procedimiento remitido saltaba de la página 637 a la 676, siendo aparentemente un mero error de marcaje.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 22 de mayo de 2017 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de julio de 2017, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que coincidan con los que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Cayetano y doña Benita contrajeron matrimonio el 20 de agosto de 1983, rigiéndose su régimen económico por el legal de gananciales.

2º.- El 6 de octubre de 2008 se dictó sentencia decretando la disolución del matrimonio por divorcio.

3º.- El 28 de octubre de 2010 doña Benita promovió procedimiento de liquidación de la sociedad. Se estableció el inventario de bienes por sentencia dictada el 27 de febrero de 2012 , revocada parcialmente por sentencia de 30 de noviembre de 2012 de esta Sección de la Audiencia Provincial de 30 de noviembre de 2012. Posteriormente las partes designaron como contador partidor al abogado don Pedro Antonio , y como tasador al arquitecto técnico don Luis Enrique .

4º.- Valorados los bienes inmuebles por el perito designado, y aportada documentación por las partes, el contador presentó el cuaderno particional. La representación de don Cayetano lo impugno por múltiples causas. En la comparecencia se alcanzó conformidad entre los litigantes sobre la necesidad de introducir algunas correcciones, persistiendo las diferencias en tres: La valoración de los bienes llevada a cabo por el perito Sr. Luis Enrique ; si la nave debería tasarse en la cantidad fijada por doña Benita en su propuesta de liquidación, inferior a la fijada por el técnico mencionado; y si el ajuar debía fijarse en un 3% del total del caudal partible, y no en ese porcentaje sobre el valor de la vivienda y plaza de garaje sitos en la ciudad de Betanzos.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la impugnación, aprobando el cuaderno, pero mandando realizar algunas de las correcciones en que ambas partes coincidían.

Pronunciamientos contra los que se alza don Cayetano .



TERCERO .- La incongruencia omisiva .- En el primer motivo del recurso de apelación se solicita la declaración de nulidad de la sentencia apelada. Se expone que en el acto de la comparecencia la parte contraria mostró conformidad con la rectificación del cuaderno particional, aceptando que varias de las impugnaciones aducidas por la representación jurídica de don Cayetano eran acertadas; y se continuó el incidente esencialmente en cuanto a las tres diferencias mencionadas. La sentencia apelada aprobó el cuaderno, sin aludir a las modificaciones en que las partes estaban de acuerdo (salvo la añadida en el mismo acto de la comparecencia, a la que se aludirá después), y solo dio respuesta a una de las tres discutidas.

Debe compartirse la tacha de incongruencia, pero no la pretensión de nulidad.

1º.- La sentencia no tiene que pronunciarse sobre aquellos extremos en que las partes alcanzaron un acuerdo. La obligación del contador partidor es introducir en su propuesta de cuaderno las modificaciones que las partes planteen al unísono. Como en cualquier partición, la primera regla es la voluntad concorde de las partes ( artículo 1058, en relación con el 1410, ambos del Código Civil ). Se plantee en sede judicial, o bien extrajudicialmente en las conversaciones que se supone que mantuvo con las partes para conocer sus preferencias, el contador debe respetar los deseos de los afectados por la partición en cuanto no vulneren normas imperativas o prohibitivas. En consecuencia, aquellas alteraciones que las partes aceptaron en la comparecencia, estando presente el contador, ya deben considerarse asumidas. No hace falta reiterarlas. La resolución judicial limitará su pronunciamiento a los extremos o particulares en que persistan las discrepancias.

Ulteriormente el contador presentará un nuevo cuaderno, con las variaciones fruto de los acuerdos de las partes, y las resueltas en la sentencia. Es por ello que no puede considerarse que la sentencia omitiese incluir entre sus pronunciamientos la obligación del contador partidor de introducir en el cuaderno todos y cada uno de los extremos que se mencionaban en el escrito de impugnación y que fueron aceptados de adverso como procedentes.

2º.- Lo anterior no obsta a que sí debe compartirse con el recurrente que la sentencia incurrió en incongruencia. Incongruencia que, en este caso, es doble. (a) Por una parte, en evidente contradicción en el fallo. Se aprueba el cuaderno particional -y por lo tanto procedería mandar protocolizarlo tal y como está, sin corrección alguna-, y acto seguido se manda que el contador partidor modifique. Luego, no se está aprobando el cuaderno. Ni podría aprobarse porque estaban pendientes las correcciones que las partes acordaron en la primera comparecencia, lo que obliga a presentar un nuevo cuaderno a aprobación. (b) Por otra, pese a que don Cayetano solicitó la corrección de la sentencia (realmente, complemento), no se ha dado respuesta a dos de las cuestiones planteadas. La sentencia solo se pronuncia sobre la impugnación de los valores del informe del tasador Sr. Luis Enrique .

3º.- Ahora bien, aceptar el alegato no conlleva la nulidad de la sentencia, ni que se devuelva al Juzgado, a fin de que se dicte otra pronunciándose expresamente sobre las cuestiones omitidas, tal y como se solicita en el recurso. Aunque se estimase que la sentencia de primera instancia adolece bien de falta de motivación como en algún momento se llega a afirmar (parece confundirse la incongruencia omisiva y la falta de motivación), o como se aprecia realmente que se incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre cuestiones oportunamente deducidas, nunca procedería la declaración de nulidad de la sentencia y la devolución de actuaciones al Juzgado, ni siquiera desde la idea de que se ha privado de una instancia a la recurrente. Debe prevalecer el denominado efecto positivo de jurisdicción que da lugar a la asunción de la instancia. El artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso» . Esta norma tiene como finalidad esencial evitar que en un mismo proceso se produzca una cadena de apelaciones y por esta razón se impone que, declarada la existencia de una infracción procesal en la sentencia dictada en la primera instancia, no proceda la devolución de las actuaciones al Juzgado para que se dicte nueva sentencia, sino que sea la Audiencia Provincial quien resuelva sobre las cuestiones que fueron objeto del proceso. Los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, que su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano 'a quo' en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió, y que la apelación somete al tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio. La previsión de una doble instancia para los procesos civiles (no para todos) no significa que ambas instancias deban entrar en el fondo del asunto, ni que la Audiencia Provincial deba anular las actuaciones y retrotraerlas al momento anterior a que se dictara la sentencia de primera instancia. No se ha causado indefensión alguna a los demandados. El hecho de no anular y retrotraer actuaciones no ha afectado a sus posibilidades de alegación y prueba, que es lo relevante para considerar que se ha producido indefensión [ Ts. 17 de abril de 2015 (Roj: STS 1868/2015, recurso 611/2013 ), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 6177/2013, recurso 1288/2011 ), 1 de abril de 2013 (Roj: STS 1831/2013, recurso 287/2010 ), 24 de mayo de 2012 (Roj: STS 3450/2012, recurso 2128/2009 ) y 1 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9311/2011, recurso 1577/2009)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).



CUARTO .- La valoración dada por la parte contraria .- En el segundo motivo del recurso se plantea que doña Benita en la propuesta de liquidación, que incluyó en el escrito que inició la fase de liquidación, valoraba la nave en una cantidad superior al determinado por el perito tasador Sr. Luis Enrique , designado por ambas partes. Se pretende que se valore la nave en la cantidad inferior, para lo que se invoca la doctrina de los actos propios, la reformatio in peius , o el principio de justicia rogada, para sostener que el contador no puede en su cuaderno seguir el informe del tasador, cuando la parte contraria ya le había asignado un valor inferior al ahora señalado.

El argumento no puede ser compartido.

1º.- Desde el momento en que no se aceptó por la representación de don Cayetano el proyecto de cuaderno presentado por doña Benita , en nada vincula. Tampoco en las valoraciones realizadas en su momento, que se acomodaban a otras circunstancias. Aquel proyecto se supone que era un todo armónico, donde los valores guardaban proporción entre sí. No es posible que acepte parcialmente lo que le interesa de aquella propuesta, y en cambio en cuanto a otros bienes pretenda una valoración distinta. Y así lo entendieron las partes en cuanto designaron un perito valorador para todos los bienes inmuebles.

2º.- Ni la oferta inicial que se hace a la hora de promover la liquidación supone un acto propio que vincule al proponente cuando no es aceptado. Es preciso distinguir entre aquellos hechos, actos o conductas de una persona, que aunque puedan resultar contradictorios con otros posteriores, cabe atribuir diversas valoraciones; y entre aquéllos otros que son una manifestación inequívoca de crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas. Sólo los segundos se someten a las consecuencias de la doctrina de los actos propios, que veda ir contra los mismos; de modo que la actuación posterior contraria revela una falta de coherencia tal en el tráfico que se estima vulnera el principio de confianza en el comportamiento anteriormente observado, cuyo respeto, como manifestación de la buena fe objetiva, ha de exigirse en el ejercicio de los derechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1 del Código Civil [ sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 )].

Las ofertas de acuerdos amistosos, no aceptadas, no tienen ninguno de los caracteres que la jurisprudencia predica del acto básico cuya contradicción con la conducta posterior daría pie a la aplicación de la doctrina de los propios actos [ sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2009 (Roj: STS 6178/2009, recurso 1129/2005 ) y 13 de marzo de 2008 (Roj: STS 3792/2008, recurso 378/2001 )].

Considerar lo contrario supondría vetar a las partes la posibilidad de cualquier negociación previa tendente a una transacción. La transacción constituye un contrato que dirime una controversia, mediante la composición de los intereses controvertidos ( artículo 1809 del Código Civil ). Las tentativas o negociaciones encaminadas a lograr una transacción, cuando esta no llega a perfeccionarse, no pueden determinar el nacimiento de obligaciones en virtud del principio de los actos propios, pues por definición responden a una situación en la que se trata de lograr el fin de un conflicto mediante recíprocas concesiones que pueden comportar renuncia de derechos y solo pueden ser consideradas eficaces cuando el contrato se perfecciona en su conjunto y de acuerdo con su contenido definitivo.

3º.- Como establece sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [ Ts. 5 de mayo de 2016 (Roj: STS 1904/2016, recurso 105/2014 ), 6 de octubre de 2015 (Roj: STS 4160/2015, recurso 1981/2013 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3423/2015, recurso 1633/2013 ), entre otras] la doctrina de los actos propios ( «nemo potest contra propium actum venire» ), cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, y se viene formulando como «quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real» . Es decir, limita la libertad de actuación de una persona cuando objetivamente ha creado en la otra unas expectativas razonables de un determinado comportamiento, pues supondría que se ha creado voluntariamente una situación o relación de Derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. La cuestión debatida no guarda relación alguna con la doctrina de los actos propios, pues una propuesta de liquidación de gananciales no es más que eso, una proposición. Pero si no es aceptada, no vincula tampoco al proponente.

No es una propuesta que se haga con la finalidad de crear o reconocer un derecho ajeno, sino de lograr una pronta solución.

4º.- Tampoco tiene relación con las figuras procesales de la 'reformatio in peius' o reforma peyorativa, ni con el principio de justicia rogada. La prohibición de la «reformatio in peius» o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante. Impide que este Tribunal pueda modificar la resolución apelada en perjuicio del recurrente, aunque se estimase más acertado jurídicamente, en cuanto la reforma peyorativa vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia «extra petita» (ir más allá de lo pedido por las partes). La única excepción es que esa reforma peyorativa provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que «La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado» , o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte.

5º.- El artículo 216, al regular el principio de justicia rogada, dispone que «Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales». La tasación de los bienes que realizó el Sr. Luis Enrique es una prueba introducida a petición de las partes en el proceso de división judicial de herencia. Son las partes las que designaron de mutuo acuerdo a este profesional para que tasara los bienes. Tan ruego de doña Benita es la aportación de la propuesta de convenio en su escrito rector, como la posterior designación de un valorador para los inmuebles.



QUINTO .- Valoración del ajuar .- La segunda cuestión que quedó sin resolver en la sentencia apelada es la relativa a cómo debe valorarse el ajuar familiar. El contador, a la hora de valorar el mobiliario y ajuar de la vivienda, aplicó la norma que rige a la hora de liquidar el Impuesto sobre Sucesiones, en cuanto a calcularlo en el 3%. Pero lo que hizo fue tomar como base de cálculo el valor de la vivienda. La apelante sostiene que debe aplicarse sobre la totalidad del caudal, pues así es como se establece en la norma tributaria.

El motivo debe ser estimado.

Este tribunal ya manifestó en más de una ocasión su criterio contrario a que se aplique una norma de derecho tributario al ámbito civil. El que para liquidar la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones, el legislador optase por un módulo objetivo (3% del caudal relicto) por razones prácticas, ninguna relación guarda con el valor real del ajuar a la hora de partir los bienes. Simplemente es más práctico para la Administración Tributaria acudir a ese criterio que entrar a valorar bienes que, por otra parte, podrían fácilmente escapar del control fiscal, supondría la necesidad de un coste excesivo para su recaudación, posibles exigencias de desplazamientos a los domicilios, etcétera. Esos módulos objetivos, como casi todos los módulos tributarios, tienen como única finalidad simplificar la gestión y recaudación del impuesto. Pero, en el ámbito civil, a la hora de liquidar una herencia o un régimen económico matrimonial, lo lógico y correcto hubiera sido valorar los bienes.

Ahora bien, aceptado por ambas partes el método de valoración, debe aplicarse correctamente y en su integridad. El artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones establece que «El ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje» . Si se aplica una norma de valoración de bienes, debe aplicarse en su totalidad. La razón de ser de la norma es que se presume que la mayor o menor riqueza del ajuar de un hogar (mobiliario, alfombras, ropajes, electrodomésticos e instalaciones) guarda una relación directa con la totalidad del patrimonio que se posee. Por lo que debe fijarse esta partida en el 3% del total del caudal neto partible.



SEXTO .- Los pagos por las cuotas de la hipoteca .- Tiene razón el recurrente cuando plantea que el pago de las cuotas de amortización de la hipoteca no genera en el pagador -en este caso don Cayetano - el derecho a 'deducir su importe', como se menciona en el fallo de la sentencia. Los pagos de las amortizaciones su pone un incremento del crédito que ya ostentaba contra la sociedad de gananciales, y por otra parte disminuye el capital pendiente de amortización que garantiza la vivienda. Por lo que la mención de la sentencia no es acertada.

No obstante, debe significarse que no puede aceptarse como pauta que deba corregirse sistemáticamente el cuaderno en cada ocasión en que se realiza un pago de una cuota de amortización.

Una cosa es que se aproveche que se tenga que realizar un nuevo cuaderno con múltiples ajustes, y otra que se pretenda presentar como motivo de impugnación, o que se configure como 'hecho nuevo' a cada comparecencia.

Ni tampoco debe ser objeto de la sentencia, en cuanto es una cuestión sobre la que ambas partes mostraron conformidad, al margen de la finalidad de la comparecencia. Si ahora se hace es exclusivamente en cuanto se trató en primera instancia.

SÉPTIMO .- La valoración de los inmuebles .- La verdadera cuestión litigiosa es la valoración de los bienes. La parte apelante insiste en su planteamiento de que no se tengan en consideración los valores determinados por el perito tasador designado de mutuo acuerdo, sino que el contador deberá atenerse a los precios que establece el perito arquitecto Sr. Patricio , que realizó el informe para el impugnante, presentado una vez convocadas las partes a comparecencia.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica [ Ts. 29 de junio de 2015 (Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013 ), 10 de abril de 2015 (Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013 ), 30 de enero de 2013 (Roj: STS 431/2013, recurso 1406/2010 )]. Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ Ts. 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ Ts 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 )]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción [ Ts. 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2572/2015, recurso 1275/2013 ), 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013 ), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012 ), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011 )].

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [ Ts. 3 de noviembre de 2016 (Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014 ), 10 de octubre de 2016 (Roj: STS 4631/2016, recurso 358/2014 ), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4271/2016, recurso 879/2014 ), 21 de julio de 2016 (Roj: STS 3639/2016, recurso 2218/2014 ), 17 de mayo de 2016 (Roj: STS 2261/2016, recurso 2429/2013 ) y 15 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5619/2015, recurso 2006/2013 )].

2º.- No pueden compartirse las valoraciones realizadas por el arquitecto Sr. Patricio , que se mostró claramente complaciente con la parte que lo propuso. Su trabajo consistió en minusvalorar lo que se adjudicaba a su cliente en el cuaderno presentado por el contador, y en cambio lo que se asignaba a la ex esposa valía un potosí. En el acto del juicio, a preguntas del letrado de la otra parte, acabó reconociendo que había aplicado la norma ECO 805/2003 (que es una norma para determinar valores a meros efectos de constituir garantías hipotecarias, y no para fijar el valor real de un inmueble en el mercado) para la vivienda y plaza de garaje de Betanzos; pero no para los inmuebles de Irixoa, donde aplica el sistema de reposición. E igualmente terminó aceptando es que, con esa duplicidad de sistemas, el resultado era obtenía una valores más altos para los que inicialmente se atribuirían a doña Benita , y más bajo para los destinados a don Cayetano . Pero además llegaba a valores fuera de mercado en Betanzos, que podrían dar lugar a constituir una garantía hipotecaria por el 80% de la tasación, pero no que se encontrase a alguien dispuesto a pagar ese precio en una compraventa. Había acudido a valores de comparación por el precio inicial que solicitaba el vendedor en una inmobiliaria, como si fuese el precio real de la venta final.

3º.- Por el contrario, sí se puso de manifiesto que las valoraciones realizadas por el tasador designado de mutuo acuerdo, Sr. Luis Enrique , se rigen realmente por valor de mercado. En términos generales, los criterios de determinación del precio de un inmueble siempre son discutibles. Depende de muchísimos factores, incluyendo algunos subjetivos difícilmente evaluables. Cuatro peritos, actuando de buena fe y con ecuanimidad, nos darán siempre cuatro valores diferentes, aunque esas divergencias puedan ser más o menos irrelevantes. Es por ello que a la hora de realizar una liquidación de patrimonios debe acudirse a un sistema de valoración homogéneo, y que guarde la proporcionalidad entre las distintas partidas. Las objeciones sobre la calefacción o el ascensor se debieron a errores de expresión del tasador, no a la valoración del bien.

Claramente indicó, en varias ocasiones, que encontrar una vivienda por la que se pagase más de cien mil euros en aquellos momentos en Betanzos obedecía a circunstancias muy singulares.

OCTAVO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del impugnante don Cayetano , contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2016 , rectificada por auto de 26 de diciembre de 2016, por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , en los autos del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales seguidos con el número 979-2010, y en el que es impugnada doña Benita .

2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, establecer que el contador partidor don Pedro Antonio deberá realizar en el cuaderno particional presentado las siguientes modificaciones: (a) Las acordadas por las partes en la comparecencia celebrada el 27 de julio de 2015.

(b) Las acordadas por las partes en la comparecencia celebrada el 9 de mayo de 2016, en cuanto al pago de más cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria por parte de don Cayetano .

(c) Deberá valorar el ajuar en el 3% del total del caudal neto partible.

(d) Tendré en consideración las modificaciones introducidas en la tasación del arquitecto técnico don Luis Enrique , a la hora de especificar como fincas distintas la vivienda y la plaza de garaje.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso.

4º.- Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a don Cayetano por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0122 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0122 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-